Rzecznik Generalny TS UE Henrik Saugmandsgaard Øe w opinii z dnia 19 października 2016 r. zakwestionował reklamę porównawczą francuskiego Carrefoura.

Przedmiotem oceny była kampania pod hasłem „Gwarancja najniższej ceny”. Do porównania wybrano w przypadku Intermarché – supermarkety, w przypadku Carrefour – hipermarkety.

Reklama telewizyjna nie wskazywała kryterium podziału – przy Intermarche pojawił się dopisek „super”, ale brak było stosownego doprecyzowania jeżeli chodzi o sklepy Carrefour. Takie znalazło się dopiero na stronie internetowej.

W przypisach opinii wskazano, że:

Podczas rozprawy spółka Carrefour stwierdziła, że szyld Carrefour jest używany w odniesieniu do hipermarketów należących do grupy Carrefour, podczas gdy supermarkety należące do tej grupy działają pod szyldem Carrefour Market. Jak wynika z uwag przedstawionych przez ITM, hipermarkety należące do grupy Intermarché działają pod szyldem Intermarché Hyper, podczas gdy supermarkety używają szyldu Intermarché Super.

Czyli pewnie Carrefour uznał, że pokazanie logo Carrefour wystarczy, bo oznacza on hipermarkety. Niestety, wydaje się, że z tego sprawę zdają sobie jedynie pracownicy Carrefour.

Ciekawe są statystyki:

• Intermarché posiada 1336 supermarketów i 79 hipermarketów
• Carrefour posiada 1003 supermarkety* i 223 supermarkety

* dane na koniec 2015 za carrefour.com

Konkluzje Rzecznika Generalnego jest następująca:

• co do zasady można porównywać sklepy różnego rodzaju lub wielkości, ale w tym konkretnym wypadku może to wprowadzać w błąd i stać w sprzeczności z wymogiem obiektywizmu
• informacja o różnej wielkości sklepów w przedmiotowej sprawie powinna być wskazana w samej treści reklamy.

Odnośnie obiektywizmu

Rzecznik ładnie wyjaśnia, że „ogólny zakaz porównania cen produktów sprzedawanych w sklepach różnego rodzaju lub różnej wielkości nie ma żadnego oparcia w tekście dyrektywy 2006/114. O ile art. 4 lit. b) tej dyrektywy wymaga, by towary i usługi będące przedmiotem reklamy porównawczej były porównywalne, o tyle taki wymóg nie jest przewidziany w odniesieniu do punktów sprzedaży, w których towary te są sprzedawane” (pkt 26 opinii), a kryterium obiektywności „ma zasadniczo na celu wykluczenie porównań, które są raczej wynikiem subiektywnej oceny autora niż stwierdzeniem obiektywnej natury” (pkt 48 opinii).

Właśnie to miałem na myśli, stwierdzając w artykule Patryka Słowika w DGP, że:

„raczej nie ma podstaw do uznania takiego doboru przedmiotu porównania za nieuczciwy na podstawie przepisów o reklamie porównawczej – o ile nie stwierdzi się ryzyka wprowadzenia w błąd”

Rzecznik Generalny zaproponował jednak szersze rozumienie tego pojęcia wskazując, że:

„wymóg obiektywności oznacza dla reklamodawcy obowiązek przedstawienia warunków rynkowych w sposób prawidłowy i uczciwy” (pkt 55 opinii).

Jestem w stanie zrozumieć intencję Rzecznika, ponieważ porównanie sklepów różnego rodzaju był po prostu nieuczciwy. RG uznał, że porównanie „obiektywne” musi być „rzetelne”. Nie napisał tego dosłownie, ale tak odczytuję jego intencje. Swoją drogą posłużenie się przeze mnie słowem „rzetelne” nie jest przypadkowe, bo zgodnie z art. 16 ust. 3 pkt 2 uznk uczciwa reklama porównawcza:

„w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu”.

Mam wątpliwości, czy art. 4 c) dyrektywy 2006/114 rzeczywiście pozwala na tak szerokie podejście. Jak to często bywa, wola słusznego rozstrzygnięcia jednej sprawy może negatywnie oddziaływać na inne sprawy, prowadząc do naruszenia zachwiania najkorzystniejszej wykładni wymagań stawianych reklamie porównawczej. Jestem ciekawy rozstrzygnięcia TS UE, który do tej pory dość rygorystycznie podchodził do wykładni przesłanek dopuszczalności reklamy porównawczej, pozwalając na wiele reklamodawcom.

Podtrzymanie opinii RG przez TS UE będzie skutkowało obniżeniem pewności reklamodawców, ponieważ otwiera drogę do kwestionowania przyjętych kryteriów porównania.

Ciekawostka w kontekście opisanej na blogu sprawy reklamy Tesco (spór z Lidlem), w której wypowiedział się też Sąd Najwyższy w sprawie III CSK 65/13 (przypis nr 5):

„Tribunal de commerce de Paris uznał ponadto, że spółka Carrefour uchybiła ciążącym na niej obowiązkom, wynikającym z art. L 121‑12 code de consommation, wykazania materialnej prawidłowości twierdzeń i wskazówek zawartych w rozpatrywanych reklamach. Ponadto sąd ten uznał, że wykorzystanie spisów cen przeprowadzonych kilka miesięcy przed transmisją spotów telewizyjnych jest w świetle wspomnianego artykułu mylące”.

Odnośnie wprowadzenia w błąd

Tu się oczywiście zgadzam z RG. Jeśli posłużyliśmy się nierzetelnym porównaniem, konsument musi mieć pełną świadomość różnicy w rodzaju porównywanych sklepów. Oczywiście kluczowe znaczenie w tej sprawie ma kwestia czy poziom cen w supermarketach Intermarche jest wyższy niż w hipermarketach tej sieci (co wydaje się być prawdopodobne).