Trybunał w wyroku z 21 grudnia 2016 r. stwierdził, że polskie przepisy/praktyka orzecznicza, dopuszczająca możliwość karania przedsiębiorców za stosowanie postanowienia wzorca umowy uznanego za niedozwolone w sprawie z udziałem innego przedsiębiorcy (wpisanego do rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK), nie naruszają prawa do obrony takiego przedsiębiorcy.

TS UE stwierdził brak naruszenia art. 47 Karty praw podstawowych UE z uwagi na fakt, że:

przedsiębiorcy temu przysługuje skuteczny środek prawny zarówno przeciwko decyzji uznającej tożsamość porównywanych postanowień, obejmujący kwestię, czy – przy uwzględnieniu wszystkich istotnych okoliczności właściwych danej sprawie – owe postanowienia są materialnie identyczne, zwłaszcza pod względem wywoływanych przez nie szkodliwych dla konsumentów skutków, jak i przeciwko decyzji ustalającej w danym wypadku kwotę kary pieniężnej.

Można tylko ręce załamać. Kiedy w grę wchodzi ochrona konsumenta, często rodzą się demony. Trybunałowi umknęła istota problemu, polegająca na braku możliwości obrony przed uznaniem postanowienia za niedozwolone. A dzieje się to często na podstawie wyroku zaocznego. Niestety, ani Prezes UOKiK, ani też rząd polski, w swoich uwagach w postępowaniu nie zająknęli się na ten temat – chociaż o doszukiwaniu się intencji SOKiK w uzasadnieniu napisali.

Poza tym będę się upierał, że z wyroku TS UE w sprawie Invitel wynika, że stwierdzenie abuzywności zawsze dotyczy tylko konkretnego wzorca – bo przecież inny wzorzec może zawierać postanowienia, które sprawiają, że nawet identyczne postanowienie nie będzie tożsame (więcej tutaj).

Co dalej? Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uległy zmianie, ale jeżeli kilka postępowań się toczy. Uchwała SN w sprawie III CZP 17/15 wydawała się zamykać temat, nie można wykluczyć, że zostanie on na nowo otwarty przez Sąd Apelacyjny w Warszawie, który zadał pytanie prejudycjalne.

Pomijając kwestie prawa do obrony, polski system ewidentnie narusza zasadę określoności znamion czynu zabronionego i pewności prawa, wyrażoną m.in.w art. 49 Karty praw podstawowych. TS UE nie raczył odnieść się do podnoszonych przez Rzecznika Generalnego w tym zakresie argumentów (w barwny sposób o tej zasadzie pisałem tutaj).

Idąc dalej, można mówić o naruszeniu zasady zamkniętego katalogu źródeł prawa (art. 87 Konstytucji RP), ponieważ rejestr Prezesa UOKiK funkcjonował (funkcjonuje?) jako swoisty kodeks karny (analogia, którą się posłużyłem tutaj). Prezes UOKiK (a za nim MSZ) w uwagach w postępowaniu wskazują, że rozszerzona skuteczność wyroków SOKiK sprawia, że stają się aktem o charakterze generalnym. No i art. 95 Konstytucji, który określa organy uprawnione do uchwalania obowiązującego prawa. Te argumenty pojawiły się w uzasadnieniu uchwały SN z dnia 13 grudnia 2013 r. sygn. akt III CZP 73/13.

W zależności od orzecznictwa SN na kanwie toczących się spraw nie można wykluczyć ryzyka „odżycia” art. 24 ust. 2 pkt 1 uokik, zgodnie z którym praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów było stosowanie postanowień wpisanych do rejestru. Por. artykuł w Rzepie, w którym został podniesiony taki pogląd.

Zgodnie z art. 9 noweli do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów:
W odniesieniu do postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479⁴⁵ ustawy zmienianej w art. 2, stosuje się przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 2, w brzmieniu dotychczasowym, nie dłużej jednak niż przez 10 lat od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.

Czyli przepis został usunięty, ale stosuje się go jeszcze przez 10 lat. W zamyśle UOKiK wynikało to pewnie z faktu, że przepis ten miałby zastosowanie jedynie do przedsiębiorców będących stroną postępowania, w którym stwierdzono abuzywność klauzuli – a zatem jego stosowanie byłoby bardzo ograniczone. Po ew. wolcie SN, do której, mam nadzieję, nie dojdzie, nagle mógłby ożyć – do upływu 10-letniego okresu.

A w takim przypadku mielibyśmy zarówno kontrolę abuzywności prowadzoną przez Prezesa UOKiK, jak i stare karanie za stosowanie klauzul z przepastnego rejestru (na 17 lutego 2017 r. 6896 klauzul!). Sam fakt, że podstawą odpowiedzialności karnej przedsiębiorców miałby być przepis, którego nie ma w ustawie, ale jego obowiązywanie wynika z przepisów przejściowych noweli, budzi poważne zastrzeżenia.

Spodziewam się, że Prezes UOKiK zachowa się rozsądnie i nie skorzysta z  możliwości sięgnięcia do art. 24 ust. 2 pkt 1 uokk „w starym stylu”. Chociażby dla swojego dobra, bo losy takich decyzji byłyby wątpliwe – jak piszę powyżej, prawo do obrony to nie wszystko. T

Na koniec wracając jeszcze do prawa do obrony. Przypomniała mi się „Msza za miasto Arras” (streszczenie tutaj), w której polityce Ojca Alberta przyświecała zasada „Bo nie to jest ważne, co jest, ale jakie jego imię”. I poniższy fragment. W ramach wprowadzenia – narrator i przeciwnik Ojca Alberta, a raczej szaleństwa, w jakie wpędzał miasto, trafił do lochu, oczekując na egzekucję. Miłej lektury:

Tak przebyłem w lochu dwa spokojne dni, które nawet dzisiaj wspominam bez żalu. Aż przyszedł do mnie człowiek ze straży, aby wypić łyk moszczu. Wlazł do izdebki i powiada cicho: „Dobry panie! Szykuj się na śmierć. Znam, o co cię będą oskarżać”. – „Gadaj więc!” – mówię mu. – „To już wie całe miasto, żeś się zmawiał z grabią de Saxe przeciwko przywilejom. Gdy poszedłeś z nim rozmawiać w lochu, przed egzekucją, dał ci pismo do księcia Dawida i księcia Filipa”. – „Jakże mógł mi dać pismo, skoro siedział w ciemnościach, gdzie nie miał ani pergaminu, ani piór?!” – zawołałem na to. A strażnik powiada: „Tego nie wiem. Lecz ponad wszelką wątpliwość dał ci pisma do księcia Dawida”. – „Więc gdzież są teraz? Niechaj mi przedstawi dowód”. – Słyszałem w mieście, że przepadły – odparł strażnik. – I nie wiadomo, gdzie są teraz. Ale każdy to wie, że grabia de Saxe pisał, a ty ukryłeś pisma, aby je oddać księciu biskupowi”. – „Jak możecie to wiedzieć?! – krzyknąłem w rozpaczy. – Pomyśl, człowieku! Czyż w celi, takiej jak ta, można pisma pisać?” – „Ja pisać nie potrafię! – odrzekł spokojnie – więc nie wiem, jak to się robi. Ale grabia pisał, a ty ukryłeś…” Na to powiedziałem: „Jesteś koniem. Stań dęba i rżyj, bo jesteś koniem”. – „Nie jestem koniem” – rzekł. – Mylisz się – zawołałem gniewnie. – Całe miasto wie, że jesteś koniem. Ujeżdżał cię pan de Moyes i sprawił dla ciebie bogaty rząd. Aleś był krnąbrny, więc cię dano do zaprzęgu i teraz chodzisz w parze przy wozach z serżą…” – Nie jestem koniem…” – wyjąkał, na co rzekłem twardo: „Udowodnij to!”. Wybiegł z mojej izby. Myślę, że gdy się znalazł na ulicy przed ratuszem – zarżał i puścił się galopem, prosto do kowala.

Andrzej Szczypiorski, Msza za miasto Arras, Warszawskie Wydawnictwo Literackie MUZA S.A., Wydanie I, Warszawa 2016

Na gruncie art. 24 ust. 2 pkt 1 uokk prawo do obrony wygląda mniej więcej tak: w sprawie dotyczącej innej osoby stwierdzone zostaje, że każdy brunet powyżej 180 cm jest koniem. A ja nie mogę argumentować, że nie jestem koniem. Pozostaje mi tłumaczyć, że jestem blondynem lub że jestem niższy. No i marne moje szanse (por. chociażby tutaj)…