Niemiecki Bundesgerichtshof w dniu 22 sierpnia 2012 r. skierował do Trybunału Sprawiedliwości pytanie prejudycjalne (sprawa RLvS C-391/12) w związku z krajowym przepisem, który dopuszcza zamieszczanie odpłatnych publikacji tylko, jeżeli spełniony jest jeden z poniższych warunków:

• publikacja jest oznaczona pojęciem „ogłoszenie”
• samo umieszczenie i kształt publikacji wskazują na to, że jest ona takim ogłoszeniem.

Wątpliwości budzi zgodność przepisu z dyrektywą 2005/29 o nieuczciwych praktykach handlowych, a w szczególności z następującą praktyką rynkową nieuczciwą w każdych okolicznościach:

Wykorzystywanie treści publicystycznej w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta (kryptoreklama).

Tradycyjnie bawiąc się w Rzecznika Generalnego uważam, że przepis jest sprzeczny z dyrektywą, ponieważ:

• wprowadza stanowczy zakaz w odniesieniu do wszelkich odpłatnych publikacji, podczas gdy dyrektywa pozwala na to jedynie w przypadku advertoriali
• ogranicza sposób, w jaki ma zostać oznaczony odpłatny materiał;
• dopuszcza możliwość nieoznaczania odpłatnej publikacji – wydaje się, że „treść, obraz lub dźwięk”, o których mowa w dyrektywie, dotyczy elementów innych niż sama publikacja.

W tym ostatnim zakresie przepis niemiecki wydaje się być bardzo rozsądnym rozwiązaniem – są takie publikacje, z których w oczywisty sposób wynika, że są sponsorowane. Ale to nie pierwsza gorzka uwaga doktryny pod adresem czarnej listy praktyk nieuczciwych w każdych okolicznościach.

Pytanie prejudycjalne

Czy art. 7 ust. 2 dyrektywy i pkt 11 załącznika I do niej w związku z art. 4 i art. 3 ust. 5 tej dyrektywy stoją na przeszkodzie stosowaniu przepisu krajowego (w niniejszym przypadku § 10 Landespressegesetz Baden-Württemberg), który oprócz ochrony konsumenta przed wprowadzeniem w błąd służy również niezależności prasy i w przeciwieństwie do art. 7 ust. 2 i pkt 11 załącznika I do dyrektywy zakazuje wszelkich odpłatnych publikacji bez względu na realizowany przez nie cel, jeżeli publikacja nie jest oznaczona pojęciem „ogłoszenie”, chyba że już samo umieszczenie i kształt publikacji wskazują na to, że jest ona ogłoszeniem?

Przepisy dyrektywy 2005/29 o nieuczciwych praktykach handlowych

[…]

2. Za wprowadzające w błąd uznaje się również zaniechanie, jeżeli, uwzględniając szczegółowe postanowienia ust. 1, przedsiębiorca zataja lub w sposób niejasny, niezrozumiały, dwuznaczny lub z opóźnieniem przekazuje istotne informacje, o których mowa w tym ustępie, lub nie ujawnia komercyjnego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jasno z kontekstu i jeżeli powoduje to lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.

Załącznik nr I

PRAKTYKI HANDLOWE UZNAWANE ZA NIEUCZCIWE W KAŻDYCH OKOLICZNOŚCIACH

Praktyki handlowe wprowadzające w błąd

[…]

11) Wykorzystywanie treści publicystycznej w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta (kryptoreklama). Pozostaje to bez uszczerbku dla dyrektywy 89/552/EWG.

[…]