Na stronie SN zostało opublikowane uzasadnienie uchwały z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie III SZP 7/15 o treści:

Art. 209 ust. 1 pkt 25 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) w związku z art. 172 ust. 1 i art. 174 pkt 1 tej ustawy może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, który zlecił innemu podmiotowi wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego usług tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wśród jego abonentów lub użytkowników końcowych na podstawie bazy przekazanych numerów telefonicznych.

Źródło: FreeImages.com/sanja gjenero

Swoje rozstrzygnięcie SN  w pierwszej kolejności oparł na językowej wykładni art. 172 Pt. Sąd Najwyższy określa pojęcie „używania automatycznych systemów wywołujących” (które sam uznaje za językowo nieprecyzyjne)  jako „posługiwanie się czymś, wykorzystywanie czegoś jako środka, narzędzia do realizacji określonego celu”. A cel wykorzystania ASW w tej konkretnej sprawie określił zleceniodawca – przedsiębiorca telekomunikacyjny.

Uzasadnienie nie jest bardzo przekonujące. Nie mogę się zgodzić z przyjęciem wykładni rozszerzającej z uwagi na konieczność implementacji dyrektywy 2002/58/WE i art. 76 Konstytucji w sytuacji, w której nieprecyzyjny przepis powoduje nałożenie na przedsiębiorcę kary pieniężnej w wysokości 5 milionów złotych. A nullum crimen sine lege i nulla poena sine lege? Podkreślenia wymaga fakt, że orzeczenie UKE jest precedensowe –wystarczy wskazać, że Sąd Apelacyjny w Warszawie proponował SN podjęcie uchwały wyłączającej możliwość pociągnięcia zleceniodawcy do odpowiedzialności. A orzecznictwo SN (III SK 45/10, III SK 24/14) nakazuje w takim przypadku odstąpienie od wymierzenia kary lub wymierzenie jej w niskiej wysokości. Swoją drogą – czy aby na pewno taka wykładnia jest konieczna dla osiągnięcia celu określonego w dyrektywie 2002/58/WE? W art. 13 ust. 1 dyrektywy też jest mowa o „używaniu ASW”, więc może wypadało zadać pytanie prejudycjalne do TS UE?

Słaby jest też argument, zgodnie z którym „Skoro w art. 172 PT mowa jest o abonencie i użytkowniku końcowym, to pośrednio należy założyć związek między obiema kategoriami podmiotów a dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych”. Jakie to ma znaczenie, jeżeli do odpowiedzialności za naruszenie art. 172 PT może zostać pociągnięty również przedsiębiorca, który nie jest telekomem? Co zresztą potwierdza SN na końcu uzasadnienia wskazując, że w niniejszej sprawie do odpowiedzialności mógłby zostać pociągnięty zarówno zleceniodawca, jak i zleceniobiorca.

Zdecydowanie lepszy jest argument odnoszący się do treści art. 209 ust. 1 pkt 25 Pt. SN zauważa tutaj, że:

według art. 209 ust. 1 pkt 25 PT karze pieniężnej podlega ten, kto nie wypełnia obowiązku uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, o którym mowa w art. 172. Przepis sankcjonuje zatem naruszenie obowiązku uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, a nie samo używanie ASW.

SN wskazuje, że:

obowiązek uzyskania zgody abonenta celem legalnego korzystania z ASW obciąża przedsiębiorcę, który faktycznie używa ASW oraz przedsiębiorcę, który posługuje się ASW innego przedsiębiorcy (zleca użycie ASW innemu przedsiębiorcy) dla celów marketingu bezpośredniego adresowanego do abonentów i użytkowników końcowych, których bazę przekazał temu innemu przedsiębiorcy.

W powyższym cytacie warto zwrócić uwagę, że mamy do czynienia z kategorią faktycznego używania ASW oraz posługiwania się ASW innego przedsiębiorcy (czyli zlecenia innemu przedsiębiorcy faktycznego użycia swojego ASW). Kryształowo jasny ten wywód nie jest…

Konkluzja słusznościowego rozstrzygnięcia SN zawiera się w poniższym zdaniu:

W sytuacji, gdy dostawca określa zasady działań marketingowych, grupę docelową oraz przekazuje numery komórkowe, na które mają być wykonywane połączenia przez ASW, a dodatkowo dołącza zgody marketingowe, to w ocenie Sądu Najwyższego jest to używanie ASW w rozumieniu art. 172 ust. 1 PT, a takie używanie wymaga uzyskania uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego.

Uchwała SN jest dość daleko idąca i pozostaje mieć nadzieję, że nie znajdzie zastosowania w odmiennych stanach faktycznych. W sprawie III SZP 7/15 to telekom podjął decyzję o skierowaniu komunikacji marketingowej na konkretne numery telefonów przez swojego zleceniobiorcę. Tak po ludzku rozstrzygnięcie SN jest słuszne, mam tylko problem z uzasadnieniem go w świetle obowiązujących przepisów.

Zleceniodawca nie powinien natomiast zostać pociągnięty do odpowiedzialności w sytuacji, w której nie jest odpowiedzialny za dobór bazy. Choć ze smutkiem muszę stwierdzić, że SN nie zamknął furtki dla dalej idącej wykładni. Nawet w przypadku, w którym zleceniobiorca będzie samodzielnie uzyskiwał zgody użytkowników nie będących klientami zleceniodawcy, podjęcie działań marketingowych ma na celu promocję produktów zleceniodawcy. Tylko że w tym przypadku mielibyśmy już do czynienia z odpowiedzialności za winę nadzorze – i to nawet w sytuacji powierzenia czynności profesjonalnemu podmiotowi.

Warto zauważyć, że uchwała SN to kolejne – po wyroku SN z 27 sierpnia 2014 r. w sprawie III SK 80/13 – orzeczenie SN, rozszerzające odpowiedzialność beneficjentów praktyk handlowych. We wspomnianym wyroku SN dopuścił możliwość kwalifikacji zachowania telekomu:

jako nienazwanej nieuczciwej praktyki rynkowej z art. 4 ust. 1 upnpr, polegającej na wspomnianym wyżej utrudnianiu wykonywania przez konsumentów ustawowego prawa do wypowiedzenia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w wyniku stworzenia całego wadliwie działającego systemu przyjmowania oświadczeń o wypowiedzeniu umowy oraz zaniechania skutecznego nadzoru nad działalnością sieci dystrybucji w okresie wykonywania przez konsumentów prawa do odstąpienia od umowy w związku ze zmianą regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Nie można wykluczyć, że w przyszłości spotkamy się z podobnymi rozstrzygnięciami Prezesów UKE i UOKiK. Pociągnięcie do odpowiedzialności zleceniodawcy (często wielkiego przedsiębiorcy) jest dużo bardziej spektakularne niż zleceniobiorcy (często małej agencji). Przykładem zainteresowania Prezesa UOKiK zagadnieniem jest jeden z tematów zaproponowany w call for papers na Krajową Konferencją Konsumencką, który jednak nie znalazł chętnego:

„Outsourcowanie” przez przedsiębiorców usług na rzecz konsumentów a kwestia odpowiedzialności za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów (dla przykładu wyrok III SK 80/13)