Taki wniosek płynie z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 10 października 2012 r., kończącego spór pomiędzy sieciami handlowymi Tesco i Lidl (sygn. akt I ACa 856/12).

Orzeczenie jest bardzo ciekawe i mam nadzieję, że Sąd Najwyższy (a być może Trybunał Sprawiedliwości ) UE będzie miał okazje wypowiedzieć się chociażby w kwestii zasygnalizowanej w tytule wpisu. Z doniesień prasowych wynika, że Lidl rozważa skargę kasacyjną.

Czy reklama musi być aktualna?

W omawianej sprawie rozstrzygnięcia doczekał się częsty dylemat osób parających się reklamą porównawczą  – czy trzeba zmienić reklamę, jeżeli konkurent zmieni ceny.

Sąd Okręgowy stwierdził, że „jeżeli porównuje się cenę dwóch produktów to powinny być one porównane w tym samym dniu”.

Tylko że w przedmiotowej kampanii Tesco dokonało porównania ponad 1700 produktów szybkozbywalnych. Stąd na swoją obronę powołało argument, że „przygotowanie kampanii reklamowej trwa i nie jest możliwe takie porównanie cen, które byłoby możliwe do wykorzystania w kampanii promocyjnej”.

W odpowiedzi SO w Krakowie odparł, że „okoliczność, że takie porównanie jest niemożliwe lub bardzo trudne nie może prowadzić do rezygnacji z podwyższonych standardów obiektywizmu”.

Nie spotkało się to z akceptacją SA w Krakowie, który uznał, że:

• obniżenie ceny na wybrane produkty przez Lidl stanowiło „prawidłową i naturalną reakcją na reklamę konkurencji”.
• „kwestionowana kampania reklamowa była rzetelna i uczciwa, albowiem nie wprowadzała klienta w błąd jakoby ceny obowiązujące w (…) były takie same lub niższe jak ceny obowiązujące w sklepach (…) w dniu zakupu towarów”
• „Porównanie cen produktów w różnych datach nie czyni reklamy nieobiektywną. Powyższe należy oceniać w kontekście modelu konsumenta wyedukowanego, rozważnego, krytycznego oraz w pełni świadomego swych praw” (MS: nie do końca rozumiem, co ma rozwaga konsumenta do obiektywności reklamy, która nie prezentuje cen aktualnych na dzień jej pozostawania w obrocie).

W ocenie sprawy duże znaczenie będzie miała wykształcona w orzecznictwie TS UE zasada najkorzystniejszej interpretacji wymogów stawianych reklamie porównawczej, która jest przedstawiona m.in. w wyroku w sprawie Lidl SNC C‑159/09:

[…] warunki dopuszczalności reklamy porównawczej, które wymienia rzeczony art. 3a ust. 1, mają na celu zapewnienie wyważenia poszczególnych interesów, które mogą zostać naruszone w wyniku dopuszczenia reklamy porównawczej. Z motywu drugiego dyrektywy 97/55 w związku z jej motywami siódmym i dziewiątym wynika, że art. 3a tej dyrektywy ma na celu stymulowanie konkurencji między dostawcami towarów i usług w interesie konsumentów poprzez umożliwienie konkurentom ukazania w sposób obiektywny zalet poszczególnych porównywalnych towarów przy jednoczesnym zakazie praktyk, które mogą prowadzić do zakłócenia reguł konkurencji, przynieść szkodę konkurentom oraz mieć negatywny wpływ na wybory dokonywane przez konsumentów(ww. wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 68).

Z powyższego wynika, że wymienione w art. 3a ust. 1 dyrektywy 84/450 warunki należy interpretować w sposób jak najbardziej korzystny, tak aby dopuścić reklamy, które w sposób obiektywny porównują cechy towarów lub usług, czuwając zarazem nad tym, by reklama porównawcza nie była wykorzystywana w sposób antykonkurencyjny i sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji lub mogący szkodzić interesom konsumentów (ww. wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 69 i przytoczone tam orzecznictwo).

Por. również m.in. sprawy Toshiba C-112/99, De Landtsheer Emmanuel C-381/05, Pippig Augenoptik C-44/01,  Lidl Belgium C-356/04 oraz C‑487/07 L’Oréal).

Zasada „przychylności” w orzecznictwie Trybunału nie jest nieograniczona – reklama porównawcza powinna być dopuszczona, jeżeli jest korzystna dla konsumentów. Ten pogląd odzwierciedla postanowienia motywu 8 preambuły dyrektywy 2006/114 dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej, zgodnie z którym  reklama porównawcza jest „środkiem informowania konsumentów na temat tego, co jest dla nich korzystne”.

Dlatego też m.in. Trybunał dopuszcza przeprowadzenie masowego porównania wybranego asortymentu bez wskazania szczegółów w samej reklamie – lecz tylko ze wskazaniem sposobu weryfikacji informacji (Lidl Belgium C-356/04). Czy reklama Tesco rzeczywiście była pomocna dla wyborów dokonywanych przez konsumentów. Jaka jest korzyść z tego, że 3 tygodnie temu w Tesco było taniej, skoro już na początku kampanii cena jest taka sama? A co byłoby, gdyby Lidl obniżył cenę poniżej poziomu Tesco? Przy okazji warto przytoczyć działania telekomów w związku z promocją T-Mobile „gwarancja niższych cen smartfonów” – zgodnie z doniesieniami prasowymioperatorzy zmieniali ceny prawie codziennie.

Trudno winić Tesco za gazetkę promocyjną, którą już rozpowszechniła – była wskazana data aktualności ceny. Zgadzam się, że można porównać się do cen zebranych przed kilkoma tygodniami. Jednak w świetle celu reklamy porównawczej można mieć poważne wątpliwości co do faktu, czy można np. pozostawić zdezaktualizowaną gazetkę promocyjną w sklepach (choć ma wskazaną datę aktualności porównania). No bo skoro reklama jest prawdziwa (bo jest), to można byłoby się nią posługiwać w nieskończoność…

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 8 kwietnia 2003 r. w sprawie Pippig Augenoptik C-44/01 stwierdził (pkt 82), że „obiektywizm oznacza, że adresaci reklam mogą dowiedzieć się o aktualnych różnicach w cenie między porównywanymi produktami (…)”.[i] To tłumaczenie (nieoficjalne – zbiór orzeczeń pod red. Prof. Skubisza) jest niezwykle korzystne dla powoda – w wersji angielskiej mowa jest o „actual price differences”, hiszpańskiej „diferencias reales de precios” – czyli „rzeczywiste różnice”. Nie zmienia to faktu, że w świetle celu dyrektywy niewykluczona jest właśnie taka interpretacja, jak przyjęta przez SO w Krakowie – reklama porównawcza tylko wtedy jest użyteczna (takie kryterium przyjęte było w art. 16 ust. 1 pkt 6 uznk w 1993 r.), gdy porównuje aktualne ceny.

W takim przypadku pojawia się jednak pytanie – czy reklama, która nadal pozostaje w obrocie w dniu zmiany cen przez konkurenta, a została usunięta następnego dnia – niezwłocznie po powzięciu informacji o zmianie, jest sprzeczna z dobrymi obyczajami? Mając na uwadze wyczerpujący charakter dyrektywy 2006/114 w zakresie dotyczącym reklamy porównawczej, na to pytanie odpowiedź powinna być twierdząca. Reklama porównawcza może być bowiem oceniana wyłącznie na podstawie przesłanek określonych w dyrektywie – nie ma zatem miejsca na zastosowanie art. 16 ust. 1 pkt 1 uznk albo art. 3 ust. 1 uznk  i stwierdzenie, że pomimo spełnienia przesłanek stypizowanego czynu nieuczciwej konkurencji praktyka nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami.

W zakresie dopuszczalności stosowania art. 3 ust. 1 uznk poglądy J. Dudzika i R. Skubisza w najnowszych komentarzu do uznk (s. 781) nie są dla mnie do końca jasne. Wydaje mi się, że autorzy:

• z jednej strony nie dopuszczają możliwości uznania reklamy porównawczą za sprzeczną z dobrymi obyczajami na podstawie art. 3 ust. 1 uznk, jeżeli spełnione są przesłanki art. 16 ust. 3 i 4 uznk (no i racja);
• z drugiej jednak strony dopuszczają zastosowanie art. 3 ust. 1 uznk w funkcji korygującej, argumentując to m.in. zasadą „przychylności”.

Z tą drugą tezą trudno jest mi się zgodzić. Zasada „przychylności” powinna być realizowana tylko w ramach przesłanek art. 16 ust. 3 i 4, a pojęcie „dobre obyczaje” nie powinno stawać się dodatkową przesłanką oceny reklamy porównawczej (czy to w funkcji uzupełniającej, czy korygującej).

Ratunku w takiej sytuacji poszukiwałbym w przepisie art. 18 ust. 1 uznk, który przyznanie legitymacji procesowej czynnej uzależnia od wykazania naruszenia lub zagrożenia interesu przedsiębiorcy. Choć również w tym przypadku wymagałoby to pewnej gimnastyki.

Pozostałe zagadnienia

Wpis robi się bardzo długi jak na bloga, część czytelników pewnie już dała za wygraną :). Dlatego też w skrócie kilka innych spostrzeżeń:

1. Całkiem ciekawe są rozważania dotyczące hasła „najtańsza i najlepsza oferta”, która nie musi oznaczać, że ceny są niższe niż u konkurentów
2. Sądy obu instancji błędnie rozważały kwestię naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 uznk – jak wskazałem powyżej, przesłanka dobrych obyczajów nie może przybierać innego znaczenia niż wynikające z art. 4 dyrektywy 2006/114
3. SO w Krakowie stwierdził, że kilka pomyłek przy tej skali kampanii (1700 porównanych produktów) nie może prowadzić do uznania kampanii za nieuczciwą (w świetle powyższych rozważań powinno się raczej mówić o minimalnym natężeniu naruszenia interesu przedsiębiorcy w rozumieniu art. 18 ust. 1 uznk)
4. SO w Krakowie oczywiście błędnie stwierdził, że „brak określonych produktów w jej ofercie nie upoważnia strony pozwanej do porównania produktów o charakterze zbliżonym” – SA w Krakowie trafnie wypunktował to stanowisko, powołując się na wyrok TS UE w sprawie Lidl SNC C‑159/09 (stary wywiad ze mną o tym wyroku znajdziecie tutaj)
5. warto wczytać się w uzasadnienie, aby ocenić pracę pełnomocników; zdecydowanie bardziej podobały mi się zarzuty apelacyjne niż żądania powoda

A tak mogła wyglądać jedna z reklam:

źródło

Stan faktyczny – wybrane fragmenty uzasadnienia:

Strona pozwana w ramach prowadzonej przez siebie akcji promocyjnej Dyskontowe ceny w (…) wydrukowała gazetkę promocyjną, w której umieściła produkty objęte promocją wraz z podaniem cen obowiązujących w odniesieniu do tych towarów w sieci między innymi strony powodowej. Według informacji podanych w gazetce oferta handlowa obowiązywała od dnia 16 października 2008 roku do 12 listopada 2008 roku, a badanie cen w konkurencyjnej sieci strony powodowej przeprowadzone zostało w dniu 22 września 2008r.

niekorzystne dla strony powodowej skutki porównania widać na przykładzie produktów krem (…), czy odświeżacz (…)reklamowanych na s.3 gazetki. Cena ww. produktów w sklepach stron jest identyczna (odpowiednio 10,99 i 12,49 zł). Jednakże z gazetki wynika, że produkty te w przeszłości kosztowały w sieci sklepów strony pozwanej 11,99 i 14,95 zł, czyli były droższe od ceny tych produktów ustalonych w sieci sklepów strony powodowej w dniu 22 września 2008r.

Porównania cenowe produktów objętych promocją z towarami (…) (około 300 produktów) dokonywane były przez stronę pozwaną co dwa tygodnie. Od dnia 22 września 2008 r. kiedy dokonano ustalenia ceny w (…)nie uległy one zmianie do 16 października 2008 r. tj. do dnia rozpoczęcia kampanii reklamowej „Dyskontowe ceny w (…). W cenówkach porównawczych tj. tzw. pasach na półkach oraz na plakatach z wymiennymi koszulkami były widoczne daty obowiązywania oferty oraz daty w których ceny były ustalane. Zmiany dokonywane były tylko w cenówkach porównawczych natomiast zmian nie dokonywano w gazetce reklamowej. Zdarzało się, iż ceny które widniały w pasach na półkach bądź widoczne były na czytnikach kodów kreskowych różniły się od cen wskazanych w gazetce promocyjnej. Rzeczywista i ostateczna cena, którą płacił klient w kasie, była ta wskazana w gazetce promocyjnej. W ramach gazetki reklamowej wskazany był termin obowiązywania reklamy tj. do dnia 12 listopada 2008 r. lub do wyczerpania zapasów. W kolejnych tygodniach od daty 16 października 2008 r. kilka cen w sklepach (…) uległo obniżeniu.

w odniesieniu do części towarów objętym kwestionowanym porównaniem cenowym, cena oferowana przez stronę pozwaną była faktycznie niższa od cen tych samych towarów w sieciach (…). W pozostałej części tj. ok. 75% oferowanych towarów cena ta była utrzymana na tym samym poziomie. Dopiero po dniu 16.10.2008 r., kiedy reklama zaczęła obowiązywać, sieć sklepów strony powodowej obniżyło ceny na wybrane produkty

w treści materiałów oraz haseł reklamowych stosowanych przez stronę pozwaną w ramach przedmiotowej kampanii reklamowej. W szczególności zwrot : „Możesz być pewien, że w (…) dbamy, aby Twoje zakupy były jak najtańsze. Dlatego teraz dodatkowo obniżyliśmy ceny ponad 1000 Twoich ulubionych markowych produktów. Regularnie porównujemy je z ofertą w (…) i (…) by móc zagwarantować Ci najlepszą i najtańszą ofertę w (…)

[i] Tłumaczenie za R. Skubisz red., Własność Przemysłowa. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej Instancji, Zakamycze 2004