Rzecznik Generalny w opinii z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-59/12 BKK Mobil Oil stwierdził, że:podmiot prawa publicznego odpowiedzialny za wykonywanie zadań w interesie ogólnym, taki jak kasa chorych, może zostać uznany za „przedsiębiorcę”, jeżeli rozpowszechnia wśród konsumentów reklamę handlową.

W tej sprawie niemiecki Bundesgerichtshof zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym o interpretację pojęcia przedsiębiorcy na gruncie dyrektywy 2005/29 o nieuczciwych praktykach handlowych.

Rzecznik w ciekawy sposób analizuje orzecznictwo TS UE wydane na gruncie prawa konkurencji w zakresie podobnych dylematów (pkt 24-30 opinii), jak również powołuje się na dyrektywę 98/6/WE z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, w której za przedsiębiorcę uznaje się:

„każdą osobę fizyczną lub prawną, która […] działa w celach dotyczących handlu, przedsiębiorstwa lub zawodu [działalności zawodowej], bez względu na to, czy należy do sektora publicznego czy prywatnego” [cytat prosto z opinii, pkt 41 – przyp. MS]

W treści opinii moją szczególną uwagę zwróciła motywacja, która stanowiła podwaliny dla argumentacji rzecznika:

[…] Rzecz w ustaleniu w sposób ścisły zakresu zastosowania dyrektywy, a w szczególności w określeniu praktycznego znaczenia, jaki prawodawca unijny pragnął nadać pojęciu przedsiębiorcy lub przedsiębiorstwa (używa on zamiennie jednego lub drugiego z tych pojęć). Cel jest prosty, gdyż chodzi o zagwarantowanie wysokiego poziomuochrony konsumentów zgodnie z celem, o którym mowa w art. 169 TFUE, poprzez zwalczanie w sposób efektywny i spójny nieuczciwych praktyk handlowych, o których mowa w dyrektywie, a w szczególności przez zapobieżenie temu, by pod pretekstem reżimu prawnego danego podmiotu konsument został pozbawiony ochrony. [pkt 3]

[…] charakter i waga interesu publicznego, który leży u podstaw ochrony konsumenta, uzasadniają, aby sporne przepisy objęły postępowanie podmiotu, jaka by nie była posiadana przez niego forma lub ciążące na nim zadania leżące w interesie publicznym, który uchybił swoim powinnościom dochowania staranności zawodowej i zastosował wobec konsumentów nieuczciwe praktyki handlowe w swoim segmencie rynku. [pkt 5]

Trudno dyskutować z wysokim poziomem ochrony konsumentów, do którego dąży dyrektywa  – przeszukanie preambuły w ramach Ctrl+F jest bezlitosne :). Ale wysoki poziom ochrony i zupełny model harmonizacji nie oznacza harmonizacji maksymalnej – czyli zapewnienia konsumentowi ochrony absolutnej.

Warto przypomnieć, że pierwszym celem dyrektywy (przynajmniej według kolejności w art. 1 dyrektywy) jest „przyczynienie się do właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego”. Obawiam się jednak, że pod pretekstem celu wysokiego poziomu ochrony konsumentów wykładnia przepisów dyrektywy może podążać w kierunku niekorzystnym dla przedsiębiorców. Dobrym przykładem takiego niedobrego, mało elastycznego i nieżyciowego podejścia Trybunału jest opisywany wcześniej wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 18 października 2012 r. w sprawie C‑428/11Purely Creative.