Jednym z istotnych obszarów działań Prezesa UOKiK jest walka z firmami zajmującymi się sprzedażą na pokazach. Oczywiście trudno nie kibicować w tym zakresie Prezesowi. Ale w jednych z ostatnich decyzji rzucił mi się w oczy rozjazd w kwalifikacji prawnej. Przy okazji poczyniłem kilka uwag co do postawionych przedsiębiorcom zarzutów i modelu przeciętnego konsumenta.

Identyczne praktyki, różna kwalifikacja prawna

Delegatura poznańska pod koniec 2017 r. wydała hurtem kilka decyzji w sprawie pokazów. Na warsztat biorę dwie. W obu chodziło o to, że przedsiębiorca zapraszał na badania, podczas gdy głównym celem spotkania było zaprezentowanie jego oferty.

Wcześniejsza decyzja (RPZ 8/2017 z 17 listopada 2017 r.) stwierdzała, że było to zaniechanie wprowadzające w błąd. Tylko że z sentencji decyzji nie wynika pominięcie istotnych informacji tylko przekazanie konsumentowi błędnej informacji…

kierowanie […] do konsumentów pisemnych zaproszeń na bezpłatnie, bezpieczne, szybkie i bezinwazyjne badania w ramach OGÓLNOPOLSKIEJ AKCJI BEZPŁATNYCH BADAŃ pod hasłem: STOP!!! SCHORZENIOM KRĘGOSŁUPA, UKŁADU KOSTNEGO I UKŁADU KRĄŻENIA, w sytuacji gdy organizowane przez niego spotkania mają w rzeczywistości na celu zaprezentowanie oferty Przedsiębiorcy

Podstawa prawna: art. 6 ust. 1 i ust. 3 pkt 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (upnpr).

W wydanej po kilku tygodniach decyzji (RPZ 9/2017 z 20 grudnia 2017 r.) Prezes stwierdził już działanie wprowadzające w błąd:

sugerowanie […] konsumentom, że głównym celem organizowanych przez Spółkę spotkań są bezpłatne badania układu kostnego wykonywane pod kątem mineralizacji kości, napięcia mięśniowego i funkcjonowania organów wewnętrznych, w sytuacji gdy głównym ich celem jest zaprezentowanie oferty handlowej Spółki

Podstawa prawna: art. 5 ust. 3 pkt 6 w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 upnpr

Pierwszą sprawę prowadził wcześniej inny urzędnik i pewnie to była scheda po nim… Trudno się powołać na zaniechanie, jeśli informacja o celu handlowym była w ulotce. Taka kwalifikacja może znaleźć zastosowanie, jeśli takiej informacji w ogóle nie było – tak jak np. w decyzji RPZ 6/2017 z 16 października 2017 r.

Czy na pewno praktyka była nieuczciwa?

Przypuszczam, że ostatecznie odpowiedź powinna być twierdząca. Ale ujęcie tematu przez Prezesa jest dyskusyjne. W obu sprawach w ulotkach wskazano, że w trakcie spotkanie będzie prezentowana oferta handlowa. Mniejszą czcionką, ale bez przesady! Szczególnie w pierwszej sprawie było to napisane w tytule ulotki, a czcionka nie była bardzo mała (ulotka jest wklejona do treści decyzji).

Wracając do kwalifikacji prawnej – oczywiście istotna informacja powinna być jednoznaczna. Ale czy nie była? Art. 6 ust. 3 pkt 2 upnpr mówi o nieujawnieniu handlowego celu praktyki. No ten cel był ujawniony. Tylko Prezes UOKiK chciałby, żeby przedsiębiorca napisał wprost – te badania są dla picu, chcemy Ci wcisnąć produkt… Trochę przesada…  Przy okazji można przywołać przykład innej decyzji Prezesa UOKiK, w której reklama ze słabo czytelną wskazówką objaśniającą została uznana za działanie wprowadzające w błąd.

Poza tym w pierwszej decyzji brakuje mi wyjaśnienia jak naprawdę wyglądały badania – czy była ich symboliczna liczba, czy też jednak trochę osób (większość?) mogło z nich skorzystać? Ten aspekt jest poruszony w drugiej sprawie. Właśnie pod tym kątem starałbym się ugryźć sprawę. Reklamy zostały zatytułowane „skierowanie”, co sugerowało badanie medyczne (w końcu skierowanie potrzebne jest do specjalisty). A badanie polegało na sprawdzeniu składu ciała z wykorzystaniem urządzenia Tanita (więcej tutaj) – które można spotkać w wielu siłowniach. Sam takim się badałem w Kalipsiaku, rzeczywiście trwa to kilka sekund. Badanie dostarcza kilku ciekawych informacji, ale nie wydaje mi się, żeby pozwalało stwierdzić napięcie mięśniowe. Co do mięśni, to Tanita stwierdza ile ich człowiek ma – napięcie mięśniowe to inna sprawa.

Kto jest przeciętnym konsumentem?

W sprawach sprzedaży na pokazach delegatura poznańska ma specjalizację – wydaje większość decyzji. Wiele z nich wydał bohater tego wpisu – urzędnik kryjący się pod inicjałem PG 😊 Na podstawie tych decyzji można prześledzić podejście do modelu przeciętnego  konsumenta.

Zawężenie przeciętnego konsumenta do osób starszych następuje, jeśli uda się ustalić, że to była główna grupa docelowa. Im lepsze dowody, tym pewniejsze stwierdzenie Urzędu.

Np. decyzja RPZ 36/2014 z 27 listopada 2014 r.:

Zawarte przez Spółkę z konsumentami umowy sprzedaży oraz otrzymane przez Prezesa Urzędu skargi i pisma jednoznacznie, w sposób nie wywołujący najmniejszych wątpliwości wskazują, że Spółka kieruje swoją ofertę praktycznie wyłącznie do osób powyżej 60 roku życia, a jej kontrahentami w wielu przypadkach są nawet osoby powyżej 80 roku życia

[…]

w niniejszej sprawie za przeciętnego konsumenta uznano osobę starszą, w wieku powyżej 60 lat, która jest szczególnie podatna na stosowane wobec niej zabiegi socjotechniczne i manipulacyjne, która jest mniej krytyczna wobec kierowanych do niej informacji handlowych oraz która cechuje się brakiem dystansu do sprzedaży prowadzonej w formie bezpośredniej. Jest to więc osoba charakteryzująca się mniejszym niż przeciętny stopniem poinformowania, uwagi i ostrożności przy podejmowaniu decyzji dotyczącej umowy, nie mająca należytego rozeznania przy ocenie działań Spółki i skutków z nich wynikających.

W ocenianych sprawach zabrakło chyba trochę konsekwencji. Pogrubiony fragment pojawił się tylko w drugiej decyzji:

Uznać zatem należy, że praktykę swą kieruje do osób z różnego rodzaju dolegliwościami zdrowotnymi, w szczególności do osób starszych.

Wobec powyższego za przeciętnego konsumenta na gruncie niniejszej sprawy uznano osoby cechujące się różnego rodzaju dolegliwościami zdrowotnymi, w tym w szczególności osoby starsze.

Ale nie jest to chyba bardzo istotne, skoro model został określony dość zachowawczo w porównaniu do omawianej wyżej sprawy.

Swoją drogą – 55 i 60 lat to nie jest dużo… Jestem ciekawy, jak taki model broni się w apelacji lub Sądzie Najwyższym, gdzie sędziowie zaliczają się często właśnie do tej grupy wiekowej…

Nie wydaje mi się też, aby osoby z dolegliwościami zdrowotnymi były mniej sprawne umysłowo…

W opisywanych sprawach – przy podejściu zastosowanym przez Prezesa UOKiK – mam dylemat, czy rzeczywiście można mówić o nieuczciwości. Mądrości ludowe głoszą, że „nie ma nic za darmo” czy „nie ma darmowych obiadów”. Jak ktoś pisze, że przy okazji czegoś darmowego będzie chciał coś sprzedać, to „standardowy” przeciętny konsument wie, o co chodzi…

Art. 2 pkt 8 upnpr nakazuje uwzględnienie:

przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa;

Podkreślmy – szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej z uwagi na wiek lub inne cechy. Nie musimy zatem ustalić, czy rzeczywiście przedsiębiorca zapraszał na pokazy tylko osoby starsze.

Jeżeli Prezes UOKiK wyraźnie powołałby się na szczególnie podatną grupę, nie miałbym wątpliwości co do słuszności rozstrzygnięcia.

Co nie zmienia faktu, że ten przepis trzeba stosować bardzo ostrożnie. Całkiem przekonuje mnie podejście zaprezentowanie w starej wersji wytycznych do dyrektywy 2005/29 (wersja angielska tutaj):

Niektórzy konsumenci z uwagi na skrajną naiwność lub niewiedzę mogą zostać wprowadzeni w błąd bądź też zareagować irracjonalnie nawet na najuczciwszą praktykę handlową. Nieliczni konsumenci mogą na przykład wierzyć, że „Spaghetti Bolognese” faktycznie przyrządzono w Bolonii, a „Yorkshire Pudding” – w Yorkshire. Przedsiębiorców nie pociąga się jednak do odpowiedzialności w związku z każdą możliwą interpretacją ich praktyki handlowej lub działaniem podjętym w reakcji na taką praktykę przez niektórych konsumentów.

Celem tego przepisu jest wychwycenie przypadków nieuczciwych praktyk handlowych (np. jawnych oszustw lub przekrętów), na które potencjalnie narażona jest większość konsumentów, lecz które faktycznie zostały przygotowane tak, aby wykorzystać słabości niektórych szczególnych grup konsumentów.

Najśmieszniejsze, że w Bolonii z sosem bolońskim nie podają spaghetti :).

W kontekście omawianych spraw kolejny ciekawy fragment z tych wytycznych

Holenderskie i niemieckie organy egzekwowania prawa zgłosiły również praktykę polegającą na organizowaniu przez przedsiębiorców „wycieczek autokarowych”, których celem jest sprzedaż produktów w trakcie podróży i które są szczególnie atrakcyjne dla osób starszych z uwagi na rozrywkowy charakter.