26 marca 2019 r. Sąd Najwyższy wyjaśni, czy Prezes UOKiK mógł stwierdzić stosowanie praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd w sytuacji, w której przedsiębiorcy nie można zarzucić stosowania praktyki w celu istotnego zniekształcenia zachowania gospodarczego konsumentów. Sprawa przed SN ma sygnaturę I NSZP 1/18.

Pytanie prawne w tej sprawie zadał Sąd Apelacyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 18 czerwca 2018 r. VII AGa 1070/18 – treść pytania poniżej (całość postanowienia na końcu wpisu):

Czy w sprawach z odwołań od decyzji Prezesa UOKiK, uznających zaniechanie przedsiębiorcy, mające miejsce przed 25 grudnia 2014 r., za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, stanowiącą wprowadzającą w błąd nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 6 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym i nakładających kary za naruszenie zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przewidzianą w art. 4 ust. 1 upnpr, przesłankę istotnego rzeczywistego lub potencjalnego zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta należy uznać za pozbawioną znaczenia dla oceny praktyki przedsiębiorcy bądź spełnioną mimo, że powód nie działał w celu istotnego zniekształcenia zachowania gospodarczego konsumentów?

Skąd data 25 grudnia 2014 r.? Do tej daty obowiązywał przepis ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (upnpr), który nakazywał ocenę praktyk rynkowych wprowadzających w błąd przez pryzmat przesłanek wymienionych w art. 4 ust. 1 upnpr, czyli dobrych obyczajów i istotnego zniekształcenia zachowania rynkowego konsumenta.

Ponieważ TS UE stwierdził (C-435/11 CHS Tour Services), że odwoływanie się do tzw. dużej klauzuli generalnej jest błędne, doszło do zmiany upnpr.

Problem (dla Prezesa UOKiK) związany jest z treścią definicji istotnego zniekształcenia zawartym w art. 2e dyrektywy 2005/29 (upnpr nie zawiera definicji):

istotne zniekształcenie zachowania gospodarczego konsumentów” oznacza wykorzystanie praktyki handlowej w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i skłonienia go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął

Sformułowanie „w celu” oznacza nie tylko winę umyślną, ale też zamiar bezpośredni. Rzecz niezwykle rzadko spotykana wśród poważnych przedsiębiorców.

SN zajmował się sprawą zaniechania wprowadzającego w błąd, w której sam brak umyślności przedsiębiorcy nie budził wątpliwości.

Sąd Apelacyjny w Warszawie nie zgodził się z wyrokiem Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt III SK 24/14, w którym w oparciu o zasadę prounijnej wykładni prawa krajowego przyjęto, że:

nie zachodziła konieczność oceny zachowania powoda w aspekcie ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., mimo takiego nakazu wynikającego z dawnego brzmienia ust. 2 tego artykułu.

Sąd Apelacyjny słusznie wskazuje, że:

Za niedopuszczalne należy też stosowanie prounijnej wykładni prawa krajowego, która prowadzi do nadania rekonstruowanej normie treści jednoznacznie sprzecznej z literalną treścią przepisu i skutkuje rozszerzeniem podstaw odpowiedzialności, którą w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka uznaje za wymagającą zapewnienia jednostkom karanym ochrony właściwej postępowaniom karnym.

Pod koniec uzasadnienia Sąd Apelacyjny jasno wskazuje, że stanowiłoby to naruszenie zasady nullum crimen sine lege. Popiera to szeregiem innych poglądów o braku możliwości wykładni contra legem, w tym w szczególności w relacji wertykalnej (państwo-przedsiębiorca).

W dalszej części uzasadnienia Sąd Apelacyjny krytycznie odnosi się do relatywizacji przesłanki celowego działania, przywołując wytyczne Komisji Europejskiej (pkt.2.4), które skupiają się wyłącznie na potencjalnym skutku praktyki.

Sąd Apelacyjny negatywnie ocenia też zjawisko „twórczej wykładni prawa” dokonywanej przez TS UE, ale nie tłumaczy, na czym miałaby ona polegać w rozważanym aspekcie… Może chodziło o to, żeby przekonać SN, żeby nie odsyłał sprawy do TS UE, żeby im nie ufać 😊.

Pytanie prawne odnosi się do zaniechania wprowadzającego w błąd, bo na tym polegała praktyka, ale odpowiedź SN będzie miała znaczenie również dla praktyk polegających na działaniu, jak też agresywnych praktyk handlowych.

Niezależnie od zmiany art. 4 ust. 2 upnpr, istotne zniekształcenie pozostaje jedną z przesłanek dużej klauzuli generalnej (art. 4 ust. 1 upnpr), która często jest wykorzystywana przez Prezesa UOKiK. Zgodnie z literalnym brzmieniem definicji przewidzianej w dyrektywie należałoby również oczekiwać, że uznanie praktyki na nieuczciwą na podstawie art. 4 ust. 1 upnpr będzie możliwe wyłącznie w przypadku wykazania zamiaru bezpośredniego.

Chyba dla każdego zajmującego się tą tematyką jest jasne, że nie byłoby to słuszne w potocznym rozumieniu tego słowa. Co tu dużo mówić, umyślność nie miała znaczenie na gruncie dyrektywy 84/450/WE dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd.

Ale przepis został napisany tak, a nie inaczej, w związku z czym podpisuję się pod wykładnią dokonywaną przez Sąd Apelacyjny w Warszawie.

Już tylko marginesie – wyrok TS UE w sprawie C-435/11 CHS Tour Services zdecydowanie mi się nie podoba. Uważam, że podobnie, jak na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, klauzula generalna powinna mieć znaczenie przy rozumieniu całego aktu. Mam tutaj na myśli przesłankę sprzeczności z wymogami staranności zawodowej, którą w Polsce błędnie zastąpiono dobrymi obyczajami. Nie uważam za słuszne, aby uznać za nieuczciwą praktykę rynkową działania lub zaniechania wprowadzającego w błąd w sytuacji, w której przedsiębiorcy nie można przypisać braku staranności. Takie przypadki są rzadkie, ale nie wykluczone – wtedy warto byłoby powiedzieć TS UE sprawdzam 😊.

Co ciekawe – sprawa, w której zadano pytanie, jest bliska jednemu z nowych sędziów SN, który orzekał w tej sprawie poprzednio w apelacji jako sędzia delegowany z okręgu. http://orzeczenia.ms.gov.pl/content/$N/154500000003003_VI_ACa_001724_2014_Uz_2015-11-26_002

W składzie dla odmiany nie ma prof. Miąsika. Czyli płodozmian, zobaczymy, jakie będą efekty.

Treść postanowienia uzyskana w trybie dostępu do informacji publicznej.

Sygn. akt VII AGa 1070/18

P O S T A N O W I E N I E

Dnia 18 czerwca 2018  r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w następującym składzie:

         Przewodniczący:                     SSA Ewa Stefańska

         Sędziowie:                               SA Marek Kolasiński (spr.)

                                                         SA Tomasz Wojciechowski

         Protokolant:                            sekr. sądowy  Izabela Sokołowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2018 r.

sprawy z powództwa (…) Bank (…) S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia  29 września 2014 r., sygn. akt XVII AmA 57/13

p o s t a n a w i a :

przedstawić do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości: Czy w sprawach z odwołań od decyzji Prezesa UOKiK, uznających zaniechanie przedsiębiorcy, mające miejsce przed 25 grudnia 2014 r., za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, stanowiącą wprowadzającą w błąd nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 6 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym i nakładających kary za naruszenie zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przewidzianą w art. 4 ust. 1 upnpr, przesłankę istotnego rzeczywistego lub potencjalnego zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta należy uznać za pozbawioną znaczenia dla oceny praktyki przedsiębiorcy bądź spełnioną mimo, że powód nie działał w celu istotnego zniekształcenia zachowania gospodarczego konsumentów?

Tomasz Wojciechowski                      Ewa Stefańska                                    Marek Kolasiński

 UZASADNIENIE

W badanej sprawie Sąd Apelacyjny rozpoznaje apelację od wyroku SOKiK dotyczącego decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 28 grudnia 2012 r. nr(…), w której uznał on za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie (…) S.A. z siedzibą w W., polegającą na nieprzekazywaniu konsumentom informacji o tym, że jednym z warunków koniecznych do otrzymania nagrody pieniężnej należnej posiadaczom „(…)” w ramach sprzedaży premiowej jest posiadanie na rachunku bankowym na koniec miesiąca środków umożliwiających pobranie opłaty z tytułu prowadzenia rachunku, co ma być działaniem bezprawnym stanowiącym nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 6 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171 z 2007 r., poz. 1206 ze zm.) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 1 lutego 2012 r. Z tego tytułu, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 184), Prezes UOKiK nałożył na (…) S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 605.955 zł, płatną do budżetu państwa.

Prezes Urzędu w odpowiedzi na apelację wyjaśnił, że „w żadnym fragmencie uzasadnienia Decyzji (…) nie przypisuje Powodowi umyślności naruszenia” (k. 368) oraz podniósł, że „okoliczność braku po stronie powoda celu i zamiaru skonstruowania treści klauzuli wprowadzonej w wierszu 1.5 Tabeli Opłat i Prowizji (…) była okolicznością bezsporną” (k. 368). W tym samym kierunku idą wywody powoda, który utrzymuje, iż ani jego celem, ani zamiarem nie było takie skonstruowanie treści przedmiotowej klauzuli „aby wprowadzała ona konsumenta w błąd oraz zniekształcała decyzję konsumenta dotyczącą Umowy Konta” (k. 330).

Z przedstawionego wywodu jasno wynika, że Prezes Urzędu stoi na stanowisku, że powód nie działał w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i skłonienia go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.

W przypadku przyjęcia kierunku interpretacyjnego zakładającego, że spełnienie, przewidzianej w art. 4 ust. 1 upnpr, przesłanki istotnego rzeczywistego lub potencjalnego zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta jest niezbędne dla stwierdzenia, iż powód dopuścił się praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, stanowiącej wprowadzającą w błąd nieuczciwą praktykę rynkową oraz, że nie jest ona spełniona w sytuacji, gdy nie działał on w celu istotnego zniekształcenia zachowania gospodarczego konsumentów zaskarżona decyzja powinna zostać uznana za wadliwą.

Do dnia 25 grudnia 2014 r., art. 4 ust. 2 upnpr stanowił, że za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk, jeżeli działania te spełniają przesłanki określone w ust. 1. W myśl art. 4 ust. 1, praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.

W reakcji na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 września 2013 r. w sprawie C‑435/11 CHS Tour Services GmbH przeciwkoTeam4 Travel GmbH, ECLI:EU:C:2013:574 artykuł 4 ust. 2 upnpr został zmieniony w ten sposób, że nadano mu następującą treść: za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk. Praktyki te nie podlegają ocenie w świetle przesłanek określonych w ust. 1.

Do dnia dokonania wskazanej zmiany art. 4 ust. 2 upnpr, Dyrektywa 2005/29/WE z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (OJ 2005 L 149/22),  (dalej: Dyrektywa) nie była prawidłowo implementowana do prawa polskiego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, nie można jednak przyjąć, że jej treść uzasadnia odstąpienie od, przewidzianej w art. 4 ust. 2 upnpr w pierwotnym brzmieniu, konieczności zbadania konkretnej praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd przez pryzmat kryteriów przewidzianych w art. 4 ust. 1 upnpr. Odstępstwa od zasady braku bezpośredniego skutku dyrektywy nie mogą bowiem obejmować sytuacji, w których prowadziłyby one do pogorszenia sytuacji podmiotów indywidualnych w stosunkach poziomych ani też relacji poziomych. Za niedopuszczalne należy też stosowanie prounijnej wykładni prawa krajowego, która prowadzi do nadania rekonstruowanej normie treści jednoznacznie sprzecznej z literalną treścią przepisu i skutkuje rozszerzeniem podstaw odpowiedzialności, którą w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka uznaje za wymagającą zapewnienia jednostkom karanym ochrony właściwej postępowaniom karnym.

Trudno byłoby zaaprobować pogląd, że wskazana zmiana art. 4 ust. 2 upnr, której istota w warstwie semantycznej polega na zastąpieniu słów „jeżeli działania te spełniają przesłanki określone w ust. 1”, słowami „praktyki te nie podlegają ocenie w świetle przesłanek określonych w ust. 1” nie wywołała żadnych zmian w treści rekonstruowanej normy. Przyjęcie takiego rozwiązania nie znajdowałoby oparcia w szczególnie istotnych względach aksjologicznych. Zgodność prawa polskiego ze standardami unijnymi została zapewniona dzięki wskazanej nowelizacji upnpr, a działania przedsiębiorców, które mogłyby zostać poddane penalizacji w jego akceptacji miały nieumyślny charakter.

Zwrócić należy uwagę, że Unijny Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stoi na stanowisku, że prounijna wykłądnia prawa krajowego nie może prowadzić do wykładni contra legem i „pogarszania sytuacji jednostki” (A. Madeja Wykładnia prounijna w orzecznictwie Polskiego Trybunału Konstytucyjnego (1997–2005), Studia Iuridica Toruniensia 2011, vol. 8, s. 145). A.Wróbel trafnie podkreśla, że „rezultatem zastosowania zasady bezpośredniego skutku, jak i zasady wykładni zgodnej nie może być powstanie lub zaostrzenie odpowiedzialności karnej jednostek.”( Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE, http://www2.wpia.uw.edu.pl/files//podyplomowe/gospodarka_rynkowa/wrobel_andrzej.pdf).

Identyczną wymowę ma wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 23 marca 2009, sygn. akt I FPS 6/08. Wskazano w nim, że „Wykładnia prowspólnotowa nie powinna mieć miejsca, gdy będzie prowadziła do rezultatów sprzecznych z efektami wykładni językowej, mogłoby to bowiem doprowadzić do niedopuszczalnej wykładni contra legem; por. cytowane wyroki NSA I FSK 600/07 i I FSK 743/07 oraz powołana tam literatura, a także wyrok ETS z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie Paola Faccini Dori v. Recreb Srl. (C-91/92), zgodnie z którym sąd krajowy, wykonując obowiązek dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w świetle brzmienia i celu dyrektywy, nie może wykraczać poza wyraźne brzmienie przepisu prawa wewnętrznego. Oznaczałoby to bowiem przyzwolenie na to, aby bez właściwej transpozycji przez państwo określonego przepisu dyrektywy do prawa krajowego, sąd krajowy mógł – poprzez stosowaną wykładnię – nakładać na obywatela obowiązek wynikający z tej dyrektywy wbrew unormowaniu krajowemu. Tymczasem organy państwa członkowskiego w żadnym wypadku nie mogą powoływać się na bezpośrednią skuteczność dyrektywy wobec osób fizycznych i prawnych i nakładać na nie – poprzez stosowanie wykładni zgodnej z celami dyrektywy – obowiązków z niej wynikających, które jednak nie zostały lub zostały niewłaściwie określone w przepisach krajowych; p. orzeczenia ETS z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie Ursula Becker (8/81) i z dnia 8 października 1987 r. w sprawie Kolpinguis Nijmegen (80/86).” W badanej sprawie argumenty te są tym bardziej przekonujące, że przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do tego, że Państwo uzyskałoby przysporzenie kosztem podmiotu indywidualnego w wyniku bezpośredniego zastosowania nieprawidłowo implementowanej dyrektywy bądź w drodze przyjęcia, iż wykładnia prounijna, która miałaby zostać zastosowana w związku z uchybieniem Państwa,  może przybrać postać wykładni contra legem.

Wyrażone w niniejszej sprawie stanowisko Prezesa UOKiK idzie w odmiennym kierunku. Wskazuje on, że „nieuczciwa praktyka wprowadzająca w błąd nie powinna podlegać badaniu w świetle przesłanek określonych w art. 4 ust. 1, pomimo literalnego brzmienia dyspozycji ust. 2 tego przepisu, obowiązującego w czasie wydawania przez Prezesa Urzędu przedmiotowej decyzji administracyjnej” (k. 484v, 485). Dla poparcia swojego stanowiska Prezes UOKiK przywołał wyrok Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt III SK 24/14, w którym w oparciu o zasadę prounijnej wykładni prawa krajowego przyjęto, że „nie zachodziła konieczność oceny zachowania powoda w aspekcie ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., mimo takiego nakazu wynikającego z dawnego brzmienia ust. 2 tego artykułu.”

Zwrócić należy też uwagę, że ani w Załączniku I do Dyrektywy „Praktyki handlowe uznawane za nieuczciwe w każdych okolicznościach” ani w, zawierającym analogiczną listę, art. 7 unpr nie umieszczono praktyk, których charakterystyka odpowiada przedmiotowym działaniom (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 stycznia 2013 r. w sprawie Georg Köck przeciwko Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb, ECLI:EU:C:2013:14).

Zgodnie z art. 4 ust. 1 upnpr, ogólną zasadę stanowi to, że do przesłanek, od spełnienia których uzależniona jest możliwość uznania praktyki za nieuczciwą, należy to, że w istotny sposób zniekształca ona lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta, a także to, że jest ona sprzeczna z dobrymi obyczajami. Idąc torem rozumowania Trybunału Sprawiedliwości, wytyczonym orzeczeniem CHS Tour Services GmbH przeciwkoTeam4 Travel GmbH, uznać należy, że na gruncie prawa unijnego przesłanki te są irrelewantne dla oceny nieuczciwego charakteru praktyk rynkowych wprowadzających w błąd. Ich spełnienie jest natomiast konieczne dla uznania takiej praktyki za nieuczciwą w prawie polskim, jeżeli miała ona miejsce przed 25 grudnia 2014 r.

Polski ustawodawca zaniechał wskazania na poziomie ustawowym tego, w jaki sposób rozumieć należy przesłankę zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta. Jak już podniesiono, wskazany polski akt normatywny implementuje do krajowego porządku prawnego Dyrektywę 2005/29/WE, która posługuje się metodą harmonizacji pełnej (por. I. Nestoruk, M. Pietraszewski, Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym przewodnik dla przedsiębiorców, Wrocław 2011, s. 12). Wskazuje na to jednoznacznie mi.in. jej motyw 14, w którym znajduje się stwierdzenie „przewidziana w niniejszej dyrektywie pełna harmonizacja”.

M. Sieradzka trafnie wskazuje zatem, iż „w związku z tym, że polski ustawodawca nie definiuje w u.p.n.p.r. pojęcia <<„istotne zniekształcenie zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta” konieczne staje się sięgnięcie do postanowień dyrektywy 2005/29/WE o nieuczciwych praktykach handlowych.>> (M. Sieradzka, Komentarz do art.4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Lex pkt 9).

Art. 2e Dyrektywy stanowi, że dla jej celów „istotne zniekształcenie zachowania gospodarczego konsumentów” oznacza wykorzystanie praktyki handlowej w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i skłonienia go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.

Powstaje zatem pytanie, czy przewidzianą w art. 4 ust. 1 upnpr, przesłankę istotnego rzeczywistego lub potencjalnego zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta można uznać za spełnioną, jeżeli powód nie działał w celu istotnego zniekształcenia zachowania gospodarczego konsumentów, a zarzucana mu praktyka wprowadzająca w błąd miała miejsce przed 25 grudnia 2014. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, w niniejszym składzie, możliwość taką należy wyłączyć. Zaznaczyć należy przy tym, iż analogiczny problem nie powstaje w prawie unijnym, gdyż na jego gruncie praktyki rynkowe wprowadzające w błąd uznaje się za nieuczciwe niezależnie od tego, czy istotnie zniekształcają one zachowanie gospodarcze konsumentów, czy też nie. W prawie polskim, do 25 grudnia 2014 r., sytuacja wyglądała jednak odmiennie.

Sąd Apelacyjny dostrzega, dotyczące sfer innych niż praktyki wprowadzające w błąd, zjawisko relatywizowania w prawie unijnym znaczenia elementu celowego działania w treści przesłanki „wykorzystania praktyki handlowej w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i skłonienia go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął”.

Komisja Europejska w Guidance on the implementation/application of Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices, SWD(2016) 163 final, stwierdza, że elementem przesądzającym o tym, czy na gruncie art. 5 ust. 2 Dyrektywy dana praktyka rynkowa w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze konsumenta jest to, czy praktyka ta wywołuje lub może wywołać skutek w postaci podjęcia przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął (on the basis of Article 5(2), what determines whether a commercial practice ‘materially distorts or is likely to materially distort’ the consumer’s economic behaviour is whether the commercial practice causes or is likely to cause the consumer to ‘take a transactional decision that he would not have taken otherwise – 2.4)

Zwrócić należy jednak uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje niejednokrotnie tzw. „twórczej wykładni” prawa, a jego orzeczenia wprowadzają do unijnego porządku prawnego elementy normatywnej nowości. J. Helios stwierdza, że „sama teza o prawotwórczej roli TSUE budzi coraz mniejsze zdziwienie” (s. 191) oraz wyraża pogląd, iż „obecnie orzecznictwo traktowane jest jako jedno ze źródeł choćby nieformalnych Wspólnoty (obecnie Unii Europejskiej)” (J. Helios, Sędziokracja w Unii Europejskiej? Uwagi w kontekście działalności interpretacyjnej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, (w: ) Rządy prawa i europejska kultura prawna, red. A. Bator, J. Helios, W. Jedlecka, Wrocław 2014, s. 191).

Gdyby nawet uznać, że na obecnym etapie rozwoju prawa unijnego, art. 2e Dyrektywy należy rozumieć w ten sposób, że do spełnienia przewidzianej w nim przesłanki wykorzystania praktyki handlowej w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i skłonienia go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął dojść może w razie podjęcia działań lub dopuszczenia się zaniechań, które nie zostały podjęte w tym celu, to przyjąć by należało, że orzecznictwo unijne wprowadziło do  unijnego porządku prawnego istotne elementy nowości normatywnej.

W tym kontekście podnieść należy, że decyzje Prezesa Urzędu, których utrzymanie wymaga przyjęcia założenia, iż przesłankę wykorzystania praktyki handlowej w nagannym celu spełnia działanie nieumyślne mają wyraźnie represyjny charakter i nakładają na podmioty indywidualne wysokie kary pieniężne. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w niniejszym składzie, zaaprobowanie takich decyzji Prezesa Urzędu skutkowałoby złamaniem zasady nullum crimen sine lege. W doktrynie prawa karnego podnosi się, że „sprawca musi mieć możliwość przewidzenia, że za jego zachowanie będzie istniała możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej. Niekiedy mówi się w tym kontekście o tzw. zasadzie materialnego legalizmu karnego (którego źródeł upatruje się także w art. 7 EKPC), definiowanej przez wskazanie na wymóg dostępności regulacji prawnokarnej oraz przewidywalności jej interpretacji i stosowania” oraz podkreśla, że „zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej (o analogii na niekorzyść sprawcy nie wspominając)” (A. Barczak-Oplustil Obowiązywanie zasady nullum crimen sine lege. Wybrane problemy, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2013, z. 3, s. 23, 27). Przed 25 grudnia 2014 r. przedsiębiorcy, na podstawie analizy upnpr, Dyrektywy i ówczesnego orzecznictwa TSUE, nie mieli możliwości przewidzenia, iż ich nieumyślne działanie zostanie uznane za praktykę podjętą w nagannym celu.

Podkreślić należy, iż przedmiotowe gwarancje obecne są nie tylko w prawie polskim i w standardach Rady Europy, ale również w prawie unijnym. Artykuł 49 ust. 1 zd. 1 Karty Praw Podstawowych stanowi, że nikt nie może zostać skazany za popełnienie czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu, który według prawa krajowego lub prawa międzynarodowego nie stanowił czynu zabronionego pod groźbą kary w czasie jego popełnienia.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego w niniejszym składzie, uwzględnienie wskazanej tendencji do relatywizacji wymagania podjęcia praktyki w przedmiotowym nagannym celu, występującej poza płaszczyzną praktyk wprowadzających w błąd, przy dokonywaniu prounijnej wykładni prawa krajowego, nie może doprowadzić do przyjęcia wniosków odmiennych od przedstawionych. Niedopuszczalne jest bowiem zastosowanie wykładni contra legem na szkodę podmiotu indywidualnego, której skutek przybierałby postać rozszerzenia normy o charakterze karnym i włączenia w jej obręb działań nie podjętych w nagannym celu, wbrew językowo jednoznacznemu brzmieniu przepisu.

Tomasz Wojciechowski                      Ewa Stefańska                                    Marek Kolasiński