Granulacja praktyk, zaostrzenie polityki karania, zdumiewające kwalifikacje prawne oparta na dobrych obyczajach oraz represyjne publikacje na stronach internetowych przedsiębiorców – takie trendy widzę w ostatnich decyzjach Prezesa UOKiK w sprawach konsumenckich wydanych w 2019 i na początku 2020 roku. Kluczowe znaczenie mają tutaj zmiany kadrowe – odwołanie „konsumenckiej” Wiceprezes Doroty Karczewskiej 10 czerwca 2019 r. i powołanie na to stanowisko 26 sierpnia 2019 r. Tomasza Chróstnego, który 27 stycznia 2020 r. został Prezesem UOKiK.  

Wysokość kar

Najbardziej spektakularny przejaw działalności Prezesa UOKiK. Rok 2018 był pod tym względem mizerny (co w moich ustach nie jest zarzutem) – jedynie 16,9 mln zł w sprawach konsumenckich. Pod tym względem rok 2017 był znacznie lepszy z 84,7 mln zł kar.

W 2019 r. i na początku 2020 r. zostało to nadrobione z nawiązką – padły bowiem kolejne rekordy wysokości bezwzględnej kar – blisko 50 mln zł w sprawie Yetico, ponad 50 mln zł w grudniowej sprawie Polkomtel, a następnie 120 mln zł w sprawie Volkswagen.

Zresztą Prezes UOKiK rekordy bije też na innym poletku – 172 mln złotych za nieudzielenie informacji na Engie Energy i 8,3 mln złotych na T.B. Fruit Polska za nieuczciwe wykorzystanie przewagi kontraktowej wobec rolników (mała wysokość bezwzględna, ale to 3 % – pierwsza i od razu maksymalna kara).

 I nie jest to przypadek, bo Urząd zapowiada, że miło już było.

Skupmy się jednak na procentach 😉.

Pomijam 20 % obrotu (4 x 5,12 %) w decyzji Yetico – o tym będzie później. Wysokość kary w tej sprawie wskazuje, że Prezes UOKiK zaliczył Yetico do grupy ewidentnych oszustów (choć po lekturze decyzji nie do końca jestem do tego przekonany). Kary w tej wysokości UOKiK nakłada też na organizatorów pokazów lub podmioty, które całą swoją działalność opierają na oszustwie.

Najlepszym wyznacznikiem wzrostu wysokości kar są dla mnie decyzje nałożone na spółki z tej samej grupy:

• decyzja z maja 2019 r. w sprawie Polkomtel:
  • łącznie 0,5 % (40m PLN)
  • za pobieranie opłat za automatycznie aktywowane usługi – 9 odrębnych kar za każdą z usług
  • praktyka stosowana przez wiele lat
  • przynosząca najpewniej bardzo duże przychody 
  • niezaniechana
  • decyzja nie była precedensowa, ponieważ UOKiK wydał wcześniej podobną decyzję w sprawie T-Mobile i usługi Granie na Czekanie

• decyzja z grudnia 2019 r. w sprawie Cyfrowego Polsatu:
  • łącznie 1,5 % (33m PLN)
  • za utrudnianie dostępu do kanałów FTA: ZDF i Das Erste w trakcie EURO 2016, w których transmitowane były mecze, za dostęp do których Polsat pobierał opłaty w systemie PPV (pay per view) – 2 odrębne kary
  • krótkotrwała praktyka (dostęp do kanałów utrudniony przez miesiąc)
  • praktyka nie przyniosła bezpośrednich przychodów (choć pewnie miała wpływ na zwiększenie sprzedaży dostępu do meczów w systemie PPV)
  • decyzja UOKiK oparta o klauzulę dobrych obyczajów, o precedensowym charakterze

Pierwsza decyzja wydana za Prezes Karczewskiej, druga za Prezesa Chróstnego. Wniosek – za Prezesa Chróstnego 3 razy wyższa kara za dużo mniej poważne naruszenie.

1,5 % w przypadku obrotu Polkomtel dałoby… 120 mln złotych kary i być może to sprawiło, że ręka dawnemu kierownictwu zadrżała. 

Tymczasem granica 100 milionów w sprawie konsumenckiej padła w sprawie Volkswagen i Dieselgate. Kara w tej sprawie wyniosła łącznie 0,8 %. Znowu – porównując do kary nałożonej na Cyfrowy Polsat można powiedzieć: „mało”. Tylko że sprawa Dieselgate wydaje się prawnie jeszcze bardziej problematyczna niż sprawa Cyfrowego Polsatu (o czym więcej dalej) i może tu tkwi sekret? Nie jest przy tym znane uzasadnienie decyzji w sprawie VW (UOKiK pracuje nad wersją jawną) i nie wiadomo m.in., czy Prezes UOKiK zwiększył wysokość kary w tej sprawie o 50 % z uwagi na umyślność naruszenia (VW twierdzi, że nie wiedział o wiadomym problemie).

Kolejne 0,8 % pojawia się w decyzji z grudnia 2019 w sprawie Polkomtel (ponad 50 mln zł) – i w tym przypadku wiemy, że Prezes UOKiK nie zastosował podwyżki o 50 %, ponieważ nie zarzucił Polkomtel umyślnego działania.

Do pewnego czasu 0,5 % obrotu było dla mnie wyznacznikiem rzeczywistej wysokości kary, którą w praktyce UOKiK mógł nałożyć na co do zasady uczciwego przedsiębiorcę (tej granicy nie przebiło nawet 9 praktyk Polkomtel). W tej chwili ten limit staje się dla mnie 3 razy wyższy. Ale próbka „nowych” decyzji nadal nie jest szczególnie duża. Nie wiadomo też, czy po objęciu fotela Prezesa przez Tomasza Chróstnego polityka karania nie zostanie jeszcze bardziej zaostrzona.

Granulacja praktyk

Za sprawą artykułu w Dzienniku Gazeta Prawna (dostęp do pełnej wersji płatny) wybuchła ożywiona dyskusja na temat dopuszczalności nałożenia przez Prezesa UOKiK w jednej decyzji kar łącznie przekraczających 10 % rocznego obrotu przedsiębiorcy. 

Głównym bohaterem była utrzymana przez SOKiK decyzja UOKiK w sprawie Polski Prąd i Gaz, w której łączna wysokość kar wyniosła astronomiczne 67 % obrotu.

Inne decyzje wspomniane w artykule to VGET Polska i Polska Grupa Telekomunikacyjna.

Większość głosów w dyskusji dopuszcza nakładanie kar przewyższających łącznie 10 %, choć można się zastanawiać, czy mając na uwadze quasi (co najmniej) karny nie powinien bardziej jednoznaczny… Pewnie wraz z postępującą refleksją nad zagadnieniem pojawi się coraz więcej głosów krytycznych. W tego rodzaju sprawach mówimy o stosowaniu quasi karnych standardów. W kodeksie karnym mamy limit odpowiedzialności – zasady wymierzania kary łącznej, jedność czynu, czyn ciągły… Choć po lekturze wyroku SN w sprawie ITI (I NSK 4/18) można zastanawiać się, czy odnosząc się do kodeksu karnego na zasadzie analogii/inspiracji nie powinniśmy mieć na względzie bardziej zasady proporcjonalności. Tymczasem Prezes UOKiK nie przejmuje się zbytnio łącznym wymiarem kary – nakładając łącznie 67 % na Polski Prąd i Gaz nie zająknął się nawet na ten temat.

Na kanwie nakładania odrębnych kar za każde naruszenie głównym problemem jest to, że to podejście zdaje się być wykorzystywane przez Prezesa UOKiK w celu nakładania wyższych kar.

Najlepszym przykładem jest decyzja w sprawie Yetico. Zdaniem UOKiK przedsiębiorca podawał fałszywe parametry sprzedawanych płyt styropianowych. Co zrobił Prezes UOKiK – potraktował jako odrębną praktyką fałszowanie poszczególnych rodzajów produktów… To jest ewidentnie jeden czyn. Puszczając wodze fantazji – kontrole w Biedronce wykazały rozbieżności w cenach pomiędzy półką a kasą w przypadku 25 produktów. Na razie…

Ciekawym przypadkiem była sprawa Polkomtel, w którym Prezes UOKiK zarzucił nieuczciwe pobieranie opłat za automatycznie (zdaniem Prezesa) aktywowane usługi. Tych usług było 9, więc UOKiK przyjął istnienie 9 praktyk. W tym przypadku kara wyniosła łącznie 0,5 % i mam wrażenie, że niezależnie od granulacji (co np. była Prezes Karczewska tłumaczy „warsztatem” orzeczniczym) UOKiK kierował się proporcjonalnością całej kary. Warto też podkreślić, że zarzut granulacji był podnoszony w toku postępowania przez przedsiębiorcę, co mogło skłonić Prezesa UOKiK do pewnej refleksji.

 

 

 

Przy holistycznej ocenie wysokości kar nakładanych w jednej decyzji w świetle zasady proporcjonalności, która być może miała miejsce w powyższej decyzji, tematyka granulacji byłaby znacznie mniej problematyczna.

O sztucznym rozbiciu praktyki można mówić w decyzji w sprawie Cyfrowego Polsatu, w którym w jednym punkcie mowa o usunięciu ZDF i Das Erste z listy kanałów, a w drugim o braku udzielania wyjaśnień w tym zakresie przez obsługę klienta. W tej sprawie jest dla mnie jasne, że możemy mówić o jednej praktyce – utrudnianiu dostępu do kanałów. CP celowo usunął kanały, żeby promować oferowany przez siebie dostęp do EURO, więc trudno oczekiwać, że w ramach reklamacji będzie podpowiadał jak uzyskać dostęp do niemieckich kanałów FTA… To trochę tak, jakby ukarać złodzieja odrębnie za to, że ukradł i za to, że nie oddał (przy czym przykład jest akademicki i w żaden sposób nie odnosi się do CP – jakby ktoś miał wątpliwości – tym bardziej, że decyzję UOKiK uważam za wysoce dyskusyjną).

W przypadku decyzji w sprawie Polski Prąd i Gaz można mówić o pewnym zróżnicowaniu poszczególnych praktyk, choć każda z nich składa się na jeden wielki szwindel, którym – jak wynika z decyzji – była działalność tego przedsiębiorcy (osobiście przerabiałem tego rodzaju mechanizm zastosowany na osobie z rodziny).

W tej dyskusji nie można też zapominać o wyroku SN w sprawie ITI (I NSK 4/18), w którym SN nie uwzględnił zarzutów przedsiębiorcy odnoszących się do wyodrębnienia dwóch przejawów stosowania przez powoda niedozwolonych praktyk (UOKiK kwestionował dopuszczalność zmiany, jak też sposób przekazania informacji o zmianie).

Dobrym pretekstem do mnożenia wysokości kar są sprawy „klauzulowe”, gdzie każda klauzula to odrębna praktyka. Ba – odrębną praktyką będzie nawet identyczna klauzula, tylko że w innym wzorcu umownym.

Adventure Park Sp. z o.o. miał, niestety, odrębne regulaminy dla Parku Linowego „SAMURAJ” Skoku Adrenaliny oraz Tyrolek oraz dla Średniego Parku Linowego ADVENTURE PARK, w związku z czym został w promocji podwójnie ukarany. Lepiej więc nie mieć za dużo regulaminów…

W innej decyzji uzbierało się 14 klauzul – 14 kar.

Co ciekawe, w tegorocznej decyzji w sprawie Orange Urząd okazał się leniuszkiem i z jednej klauzuli w kilkunastu wzorcach umownych zrobił jedną praktykę – ale w tym przypadku nie miało to wpływu na wysokość kary, bo jej UOKiK po prostu nie nałożył.

Generalnie sam sposób ustalania kar przez Prezesa UOKiK jest bardzo tendencyjny i musi być kontrolowany przez sądy. Bo jeśli zaczniemy od ustalenia kwoty bazowej wychodząc od abstrakcyjnego charaktery praktyki, zawsze skończymy wysoko. Wyobraźmy sobie praktykę, w której poszkodowanych było kilkudziesięciu klientów – a przedsiębiorca ma ich miliony. Stwierdzamy, że np. reklama wprowadzająca w błąd to poważna praktyka, więc kwota bazowa to 0,3 %. Podwyższamy 50 % za umyślność, obniżamy aż 95 % z uwagi na mały zasięg praktyki. Brzmi sensownie, prawda? Problem  w tym, jak to UOKiK oblicza…

Scenariusz 1

• 0,3 % obrotu daje 1 mln zł
• +50% i -95% daje nam obniżenie o 45 %
• 45% z 1 mln zł daje nam 450.000 zł

Scenariusz 2

• 0,3 % obrotu daje 1 mln zł.
• podwyższenie o 50% daje 1,5 mln zł kary
• obniżenie kary o 95% daje 71.250 zł kary

Łatwo się domyślić, że UOKiK realizuje scenariusz nr 1 – w rezultacie mikro-naruszenie prowadzi do nałożenia przesadnie wysokiej kary.

Represyjne publikacje

Nowość w decyzjach to coraz bardziej inwazyjne obowiązki publikacyjne. Jakieś dwa lata temu w decyzjach krakowskich i bydgoskich zaczęły się pojawiać imponujące obowiązki publikacyjne w mediach, np. 100 spotów w TV w prime time.

Na początku 2019 r. moją uwagę zwrócił duży prostokąt przysłaniający dużą część głównej strony Vectry: 

 

Pojawia się coraz więcej decyzji, w której informacja o decyzji UOKiK ma pojawić się w górnej części głównej strony przedsiębiorcy, czarną czcionką na białym tle, bez możliwości zamknięcia informacji (zakazane są rotatory i pop-upy).

Przy bardziej rozległej treści oświadczenia paraliżuje to najważniejszą część strony internetowej. A wyobraźmy sobie, że w jednym czasie nałożą się na siebie dwa takie obowiązki – na stronie konsument przeczyta na dzień dobry wyłącznie komunikaty „UOKiKowe”.

Vectra w decyzji ze stycznia 2019 r. była zobowiązana do wyświetlania takiej informacji przez 6 miesięcy.

Co ciekawe, w wydanej pod koniec 2019 roku decyzji zobowiązującej dot. Vectra obowiązek publikacyjny stał się już elementem zobowiązania i przybrał postać zamykalnego pop-up.

 

Najnowsza decyzja w sprawie Idea Banku pobija rekord, bo przewiduje publikację przez rok. 

Co „zabawne” – obowiązek publikacji nie jest elementem zobowiązania, przedsiębiorca może być nim zaskoczony przez Prezesa UOKiK – przeczytać o nim w doręczonej decyzji. Zaskarżanie decyzji zobowiązującej jest niezwykle rzadkie (choć jak najbardziej dopuszczalne), bo Prezes UOKiK nie byłby szczęśliwy z takiego ruchu przedsiębiorcy (delikatnie mówiąc)… Ale w sytuacji zaskoczenia przedsiębiorcy obowiązkiem publikacyjnym przybierającym walor bardzo istotnej sankcji, moim zdaniem taki krok mógłby być nieunikniony.

Uważam, że w zdecydowanej większości przypadków jest to środek nieproporcjonalny do naruszenia. Zasadność widzę tylko w przypadku przedsiębiorców, którzy całą swoją działalność zbudowali na oszustwie (niepełna lista tutaj).

Zupełnie nie rozumiem zastosowania tego środka w sprawie Vectry, która potrafiła zidentyfikować grupę konsumentów dotkniętych praktyką i została zobowiązana do poinformowania ich bezpośrednio o uprawnieniach. Funkcja edukacyjna oraz prewencja („zniechęcając Vectra oraz innych przedsiębiorców do podobnego rodzaju praktyk”) nie usprawiedliwia tak daleko posuniętych represji.

Za zbyt represyjnym charakterem tego środka przemawiają też zwyczaje w branży reklamy internetowej, która pozwala ograniczyć wyświetlenie danego komunikatu unikalnemu odbiorcy określoną liczbę razy. Dlaczego ten komunikat ma psuć odbiór całej strony internetowej przez pół roku czy cały rok, kiedy można zobowiązać przedsiębiorcę do wyświetlenia komunikatu danemu internaucie 1-2 razy? 

Główne strony internetowe są najbardziej pieczołowicie projektowanym elementem komunikacji internetowej, promującym oferty przedsiębiorcy. Zamieszczenie na stronie oświadczenia wynikającego z decyzji UOKiK musi mieć wpływ na sprzedaż internetową, co stanowi dodatkową pieniężną sankcję, która nie powinna być celem obowiązku publikacyjnego.

Poza tym strona internetowa służy też konsumentom i taki obowiązek publikacyjny jest dla nich po prostu szkodliwy, obniżając użyteczność ważnego dla nich narzędzia informacyjnego.

Pod koniec roku w decyzji w sprawie Polkomtel pojawił się obowiązek publikacji na „profilach marki” – aktualnie Facebook, Instagram, Twitter. Swoją drogą – to są profile marki „w mediach społecznościowych”.

Tekst tego oświadczenia ma być publikowany:

w sposób umożliwiający stałe zapoznanie się użytkownika z jego treścią przez okres 1 (jednego miesiąca) od dnia zamieszczenia przedmiotowej informacji tj. tak by tekst przedmiotowego oświadczenia umieszczony został jako najbardziej aktualna informacja wyświetlona przez użytkownika ww. serwisu

W tym przypadku większość osób śledzących Plusa nie zobaczy oświadczenia, bo nie wchodzą na profil marki, lecz oglądają tylko wpisy w tzw. feedzie. Ale dla mniejszości będzie to podobnie przeszkadzało jak w przypadku strony internetowej. A tak w ogóle – na Twitterze oświadczenie zajmie 6 tweetów…

Dobre obyczaje dobre na wszystko

Na koniec to, czego tygrysy nie lubią najbardziej – czyli dowolne kreowanie istnienia obowiązków w oparciu o dobre obyczaje.

Tutaj szczególnie została doświadczona grupa Cyfrowego Polsatu i spodziewam się ich kolejnych sukcesów w odwołaniach.

W decyzji dot. EURO 2016 UOKiK wykreował takie obowiązki przedsiębiorcy:

Dobry obyczaj wymaga również, aby w przypadku odstępstwa od dotychczasowej praktyki przedsiębiorcy udzielana była konsumentom informacja w przedmiocie wprowadzania przez niego zmian w zasadach, na jakich dotychczas umożliwiał on dostęp do określonych usług (np. ekspozycji programów telewizyjnych) lub zmian funkcjonalności udostępnianego przez przedsiębiorcę sprzętu. Informacja tego rodzaju powinna zostać przekazana konsumentom z odpowiednim wyprzedzeniem, w przystępny i zrozumiały dla nich sposób.

Warto przy tym podkreślić, że Urząd zaakceptował rozróżnienie na gwarantowane i niegwarantowane kanały. Tak naprawdę kreowanie takiego dobrego obyczaju jest w dużej mierze na wyrost – nie byłoby problemu, gdyby taka sytuacja nie nastąpiła w trakcie EURO 2016.

Z dużo poważniejszą sytuacją mamy do czynienia w decyzji DOZIK 13/2019 w sprawie Polkomtel, która dotyczyła praktyki polegającej na wyłączeniu treści wideo z nielimitowanego pakietu danych.

W działaniach komunikacyjnych Urząd kładł nacisk na zaniechanie wprowadzające w błąd – np. na Twitterze:

#UOKiK nałożył ponad 50 mln zł kary na Polkomtel. Konsumenci, którzy mieli wykupiony dostęp do internetu, musieli dodatkowo płacić za oglądanie treści multimedialnych czy słuchanie radia on-line.

Te opłaty nie były wyjaśnione na fakturze.

W treści decyzji UOKiK wskazuje też, że takie informacje nie pojawiały się w reklamach przedsiębiorcy. Jeżeli Urząd zakwestionowałby komunikację przedsiębiorcy – nie miałbym o czym pisać…

Tymczasem UOKiK zarzucił przedsiębiorcy naruszenie dobrych obyczajów wyrażających się w „zasadzie otwartego internetu” – powołując się na Opinię Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego. Tylko że zasadę „otwartego internetu” (czy też „neutralności sieci”) wprowadziło rozporządzenie UE 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r., które w Polsce obowiązuje od… 1 stycznia 2017 roku. A UOKiK w decyzji kwestionuję praktykę spółki od 2013 roku!

 

 

Rok 2020 przyniósł kolejną decyzję dla Polkomtel, w której Prezes UOKiK uznał, że anulowanie środków pochodzących z doładowania konta pre-paid po upływie okresu ważności tych środków utrudnia przenoszenie numerów. Tak się składa, że 21 grudnia 2020 r. w życie powinny wejść przepisy implementujące Europejski Kodeks Łączności Elektronicznej, a art. 106 ust. 6 (trzeci akapit) wprowadza obowiązek… zwrotu środków przy przenoszeniu numeru:

Dotychczasowi dostawcy dokonują na wniosek zwrotu wszelkiego pozostałego salda na rzecz konsumentów korzystających z usług w systemie przedpłat. Zwrot może podlegać opłacie, jedynie jeżeli zostało to określone w umowie. Wszelkie takie opłaty są proporcjonalne i współmierne do rzeczywistych kosztów ponoszonych przez dotychczasowego dostawcę w związku ze zwrotem.

 

No to spójrzmy na art. 8 ustawy o prawach przedsiębiorców:

Przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa. Przedsiębiorca może być obowiązany do określonego zachowania tylko na podstawie przepisów prawa.

Inspiracji dla potencjalnych zarzutów przedsiębiorcy dostarcza też preambuła tej ustawy:

Kierując się konstytucyjną zasadą wolności działalności gospodarczej, a także innymi zasadami konstytucyjnymi mającymi znaczenie dla przedsiębiorców i wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, w tym zasadami praworządności, pewności prawa, niedyskryminacji oraz zrównoważonego rozwoju,

Prezes UOKiK najwyraźniej robi wszystko, by udowodnić, że zasada „co nie jest prawem zabronione, jest dozwolone”, jest tylko piarowym zabiegiem, który nie ma najmniejszego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Co więcej – nakłada przy tej okazji bardzo wysokie kary pieniężne, podczas gdy w orzecznictwie postuluje się (choćby w wyroku SN III SK 45/10 w sprawie… Polkomtel) umiar przy decyzjach o precedensowym charakterze. Choć określenie decyzji „wyprzedzających” obowiązek prawny wynikający z przepisów prawa mianem precedensowych stanowi eufemizm…