W wydanych 2 września 2021 r. wyrokach Trybunał Sprawiedliwości uznał zero-rating za sprzeczny z rozporządzeniem (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. o neutralności sieci (sprawy C-854/19 Vodafone, C-5/20 Vodafone and C-34/20 Telekom Deutschland). Taki generalny wniosek jest jednak nieuzasadniony i wynika z dość oczywistego błędu popełnionego przez Trybunał.

Czego dotyczyły sprawy?

W sprawie C-854/19 Vodafone sąd krajowy prosił Trybunał o wyjaśnienie aspektów związanych ze stosowanie zasady roam like at home do usługi zero-rating (Vodafone Pass), która obejmowała tylko krajową transmisję danych.

Sprawa C-5/20 Vodafone dotyczyła braku możliwości korzystania z usługi zero-rating w przypadku stosowania tetheringu, czyli używania urządzenia w charakterze hot-spotu.

W sprawie C-34/20 Telekom Deutschland problemem było ograniczenie przepływności (tak fachowo określa się „prędkość”) pobierania do 1,7 Mb/s dla całej kategorii transmisji strumieniowej wideo (streaming video) niezależnie od tego, czy dostawca usługi był objęty usługą zero-rating czy nie.

Wreszcie w zeszłorocznym wyroku z 15 września 2020 r. w połączonych sprawach C-807/18 i C-39/19 Telenor TS UE zakwestionował model zero-ratingu, w którym wyczerpanie podstawowego pakietu transmisji danych nie wpływało na zerowaną transmisję danych (można nadal było oglądać „zerowane” treści, choć inne były niedostępne).

Co mnie nie zaskoczyło

Skoro wyrwałem się z letargu i napisałem coś na blogu, to wiadomo, że coś mnie musiało wkurzyć – była to sprawa C-854/19 Vodafone.

Pozostałe rozstrzygnięcia nie były zaskoczeniem, bo można się było ich spodziewać choćby po lekturze tak podstawowego dokumentu jako wytyczne Body of European Regulators for Electronic Communications – BEREC (polecam komentującym wyroki TS UE dla prasy). Disclaimer – brak zaskoczenia nie oznacza bezwarunkowej aprobaty 😉.

W pkt. 27 wytycznych BEREC kwestionuje ograniczanie tetheringu:

[…] practice of restricting tethering is likely to constitute a restriction on choice of terminal equipment because ISPs “should not impose restrictions on the use of terminal equipment connecting to the network in addition to those imposed by manufacturers or distributors of terminal equipment in accordance with Union law” (Recital 5)

Wytyczne BEREC podpowiadają rozstrzygnięcie w sprawach C-34/20 Telekom Deutschland i C-807/18 i C-39/19 Telenor w pkt. 55:

55. In case of agreements or practices involving technical discrimination, this would constitute unequal treatment which would not be compatible with Article 3(3). This holds in particular for the following examples:

• A practice where an ISP blocks, slows down, restricts, interferes with, degrades or discriminates access to specific content, one or more applications (or categories thereof), except when justified by reference to the exceptions of Article 3(3) third subparagraph.

• […]

• A zero-rating offer where all applications are blocked (or slowed down) once the data cap is reached except for the zero-rated application(s), as it would infringe Article 3(3) first (and third) subparagraph.

Błąd w sprawie C-854/19 Vodafone

W tej sprawie Trybunał pomieszał podstawy prawne. Bezrefleksyjnie powołał się na art. 3(3), który nakazuje traktować wszystkie transmisje danych równo – tylko ten przepis mówi o zarządzaniu ruchem. Tak wskazuje BEREC w swoich wytycznych i na swojej stronie – „no blocking or throttling”… . Taka interpretacja jest też jasna, jeśli przeczyta się motywy rozporządzenia korelujące z tym przepisem – motyw 8 i kolejne.

Art. 3(3) przy zero-ratingu ma zastosowanie tylko wtedy, gdy można korzystać z zerowanej usługi pomimo zablokowania pakietu głównego – ponieważ wtedy następuje ingerencja w transmisję danych (zablokowanie transmisji danych poza tą „zerowaną”, czyli odmienne traktowane ruchu).

W przypadku Vodafone Pass nie było odmiennego traktowana ruchu, ponieważ „zerowana” transmisja danych dzieliła los głównego pakietu – w przypadku wyczerpania głównego pakietu obniżenie prędkości dotyczyło również serwisów objętych zero-ratingiem.

Mieliśmy zatem do czynienia z praktyka, która nie polegała na odmiennym zarządzaniem ruchem, lecz dotyczącą względów handlowych – „postanowień umownych dotyczących stawek za określoną ilość danych i prędkość usługi dostępu do internetu” (motyw 7 i art. 3(2) rozporządzenia.

Motyw 7 rozporządzenia określa nie tylko cel tej regulacji, ale wręcz szkicuje wytyczne dla organów stosujących prawo:

[…] Tego rodzaju postanowienia umowne, jak również wszelkie praktyki handlowe dostawców usług dostępu do internetu, nie powinny ograniczać korzystania z tych praw, a tym samym umożliwiać obchodzenia przepisów niniejszego rozporządzenia dotyczących zagwarantowania dostępu do otwartego internetu. Krajowe organy regulacyjne i inne właściwe organy powinny być uprawnione do podejmowania działań przeciwko postanowieniom umownym lub praktykom handlowym, które – ze względu na swoją skalę – prowadzą do sytuacji, w których wybór użytkowników końcowych jest w praktyce bardzo ograniczony. W tym celu ocena postanowień umownych i praktyk handlowych powinna między innymi uwzględniać odpowiednie pozycje rynkowe dostawców usług dostępu do internetu oraz dostawców treści, aplikacji i usług. Krajowe organy regulacyjne i inne właściwe organy powinny być zobowiązane – w ramach swoich zadań monitorowania i egzekwowania wykonywania przepisów – do interwencji w przypadku gdy postanowienia umowne lub praktyki handlowe miałyby doprowadzić do podważenia istoty praw użytkowników końcowych.

Rozporządzenie nie przesądza zatem niedopuszczalności praktyk polegających na względach handlowych, lecz pozostawia taką ocenę krajowym regulatorom i dokładnie tak samo czyni BEREC w swoich wytycznych, nakazując ocenę ad casum (pkt 42 wytycznych).

Widocznie Trybunał nie zrozumiał na czym polega zarządzanie ruchem.

Największy niesmak w tej sprawie budzi fakt, że w tej sprawie sąd krajowy pytał się jedynie o aspekty związane z rozliczaniem usługi w roamingu w Unii Europejskiej. Naturalnie, TS UE trudno byłoby odpowiedzieć na pytanie dot. RLAH w sytuacji, w której sąd krajowy błędnie rozumiał istotę problemu. Wydaje się jednak – co jest częstym grzechem TS UE – że rozstrzygnięcie zostało wydane pochopnie i nie wiem, czy zainteresowane podmioty miały się możliwość wypowiedzieć w kwestii, która stała się esencją rozstrzygnięcia. Może wtedy udałoby się uniknąć tej oczywistej wpadki orzeczniczej. Orzekanie w Trybunale Sprawiedliwości wymaga dużej odpowiedzialności. Rzeczywistość nie jest prosta, to nie jest likier porzeczkowy, który jaki jest, każdy widzi – szczególnie, jeśli mówimy o nowych technologiach. W związku z tym nie można w pochopny sposób stosować wniosków słusznych w jednej sprawie na gruncie odmiennego stanu faktycznego. Wreszcie zachodzę w głowę jakim cudem nikt w Trybunale nie zniżył się, aby przeczytać wytyczne BEREC…

Niestety, Trybunał nawarzył piwa, a teraz regulatorzy i w konsekwencji rynek będą musieli je wypić. BEREC rozpoczął prace nad nowymi wytycznymi, których projekt zamierza przyjąć w czasie posiedzenia plenarnego zaplanowanego na 9-11 marca 2022 r.

Z zadanych pytań można wywnioskować, że BEREC będzie próbował znaleźć jakieś wyjście z sytuacji i zaproponować rozsądną wykładnię. Propozycję takiego podejścia można znaleźć w operatorskim stanowisku organizacji ETNO i GSMA.

Warto przy tym wspomnieć, że do tej pory Prezes UKE nie kwestionował praktyk zero-rating na polskim rynku (por. sprawozdanie z 2018 r.).

Bruksela wie lepiej

Tak na marginesie – z C-34/20 Telekom Deutschland płynie wniosek, że ograniczenie prędkości  nie jest dopuszczalne, nawet jeśli odbywa się zgodą abonenta. Co nie zaskakuje, bo wynika to z rozporządzenia.

Usługa zero-rating omawiana w sprawie C-34/20 obejmowała dziesiątki serwisów wideo (w tym Netflix, YouTube), które są bardzo data-hungry (transmisjożerne?). Szczerze wątpię, aby dostawca usług mógłby zaoferować taką usługę bez ograniczenia prędkości – a na pewno w tej samej cenie. Częstotliwości nie rosną na drzewach, a stacje bazowe na tych samych drzewach nie mogą być montowane, zresztą postawić stację bazową nie jest tak prosto…

Usługi a’la Binge On (serwis wprowadzony przez amerykański T-Mobile, nazwa własna) umożliwiają łatwe dołączenie do niej każdego serwisu. Oczywiście wielu prawników podnosi, że niektóre serwisy nie są w stanie spełnić wymagań dostawców usług – choćby nie były one wysoce wygórowane – co ogranicza konkurencję (streszczenie i artykuł). Zastrzeżenia te są chyba trochę przesadzone. Jeżeli dany serwis internetowy nie jest w stanie pokonać takiej przeszkody, szczerze wątpię, żeby potrafił zaoferować funkcjonalności pozwalające podbić serca internautów.

Prawnicy i urzędnicy, niestety, tracą z pola widzenia, że na jednej szali mamy cel regulacji, którym jest ochrona konkurencji na rynku internetu (w tym interesów największych serwisów zatrudniających widocznie lepszych lobbystów niż telekomy), a na drugiej interes ekonomiczny konsumentów zainteresowanych obniżeniem kosztów transmisji. W tym przypadku ten drugi interes cierpi. Pozostaje trzymać kciuki za BEREC, aby nie ucierpiał jeszcze bardziej.

Przepisy rozporządzenia:

Artykuł 3

Zagwarantowanie dostępu do otwartego internetu

1.   Użytkownicy końcowi mają prawo – za pomocą usługi dostępu do internetu – do uzyskania dostępu do informacji i treści oraz do ich rozpowszechniania, a także do korzystania z wybranych aplikacji i usług oraz ich udostępniania, jak również do korzystania z wybranych urządzeń końcowych, niezależnie od lokalizacji użytkownika końcowego lub dostawcy usług czy też od lokalizacji, miejsca pochodzenia lub miejsca docelowego informacji, treści lub usługi.

Niniejszy ustęp pozostaje bez uszczerbku dla prawa Unii lub zgodnych z prawem Unii przepisów prawa krajowego w dziedzinie zgodności z prawem treści, aplikacji lub usług.

2.   Postanowienia umowne uzgodnione między dostawcami usług dostępu do internetu a użytkownikami końcowymi, dotyczące warunków finansowych i technicznych oraz cech usług dostępu do internetu, takich jak cena, ilości danych lub prędkości, oraz jakiekolwiek praktyki handlowe dostawców usług dostępu do internetu, nie mogą ograniczać korzystania przez użytkowników końcowych z ich praw określonych w ust. 1.

3.   Dostawcy usług dostępu do internetu, w czasie świadczenia usług dostępu do internetu, traktują wszystkie transmisje danych równo, bez dyskryminacji, ograniczania czy ingerencji, bez względu na nadawcę i odbiorcę, konsultowane lub rozpowszechniane treści, wykorzystywane lub udostępniane aplikacje lub usługi, lub też na wykorzystywane urządzenia końcowe.

Akapit pierwszy nie stoi na przeszkodzie stosowaniu przez dostawców usług dostępu do internetu odpowiednich środków zarządzania ruchem. Aby środki te mogły być uznane za odpowiednie, muszą być przejrzyste, niedyskryminacyjne i proporcjonalne oraz nie mogą być podyktowane względami handlowymi, lecz muszą opierać się na obiektywnych różnicach w wymogach dotyczących technicznej jakości usług w zakresie określonych kategorii ruchu. Środki takie nie obejmują monitorowania konkretnych treści i nie mogą być utrzymywane dłużej, niż jest to konieczne.

Dostawcy usług dostępu do internetu nie mogą stosować środków zarządzania ruchem wykraczających poza środki określone w akapicie drugim, a w szczególności nie mogą blokować, spowalniać, zmieniać, ograniczać, pogarszać jakości ani faworyzować określonych treści, aplikacji lub usług, lub szczególnych ich kategorii, ani też ingerować w nie, z wyjątkiem przypadków, w których jest to konieczne, i jedynie tak długo, jak jest to konieczne, aby:

• zapewnić zgodność z aktami prawodawczymi Unii lub zgodnymi z prawem Unii przepisami prawa krajowego, którym podlega dostawca usług dostępu do internetu, lub ze zgodnymi z prawem Unii środkami służącymi wykonaniu takich aktów prawodawczych Unii lub przepisów krajowych, w tym z orzeczeniami sądowymi lub decyzjami organów publicznych dysponujących odpowiednimi uprawnieniami;

• utrzymać integralność i bezpieczeństwo sieci, usług świadczonych za pośrednictwem sieci oraz urządzeń końcowych użytkowników końcowych;

• zapobiec grożącym przeciążeniom sieci oraz złagodzić skutki wyjątkowego lub tymczasowego przeciążenia sieci, o ile równoważne rodzaje transferu danych są traktowane równo.